Sentencia Penal Nº 290/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1316/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los procesados Ambrosio y Jesús Manuel contra Sentencia 37/2011, de 6 de mayo de 2011 de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala num. 31/09 dimanante del Sumario núm. 2/08 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arganda del Rey (Madrid), seguido por delitos de agresión sexual y prostitución contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberació, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal; como recurrida Doña Macarena en representación de su hija menor de edad Teresa representada por el Procurador de los Tribunales Don José Ángel Donaire Gómez y defendida por la Letrada Doña Carmen Carcelen Guardiola; y como recurrentes los procesados representados por: Jesús Manuel por el Procurador de los Tribunales Don Emilio Martínez Benítez y defendido por el Letrado Don Isidro Yébenes Gadea, y Ambrosio por el Procurador de los Tribunales Don Mario Castro Casas y defendido por el Letrado Don Luis Ernesto Hidalgo Armijo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Arganda del Rey (Madrid) instruyó Sumario núm. 2/08 por delitos de agresión sexual y prostitución contra Ambrosio y Jesús Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de mayo de 2011 dictó Sentencia núm. 37/2011 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Ambrosio , nacido en Perú el día 8 de junio de 1951 y sin antecedentes penales, era conocido de la familia de Teresa , nacida el día 4 de abril de 1991, originaria de Perú, y mantenía una relación de cierta amistad con la madre y otros familiares de Teresa , a la que conoció en el año 2005. Poco después de conocer a la niña, entonces de 14 años de edad, le pidió su número de móvil con la excusa de poder contactar a través de su teléfono con la madre de Teresa , ésta dio al acusado su número de teléfono y poco después comenzó a llamar a Teresa y a tratar de visitarla cuando la niña se encontraba en casa de su hermana Gabriela en Alcalá de Henares, rechazando la menor los intentos de acercamiento de Ambrosio .

Teresa inició su escolarización en España en el curso académico 2005-2006 en el Instituto de Enseñanza Secundaria Isaac Peral de Torrejónn de Ardoz. Al poco tiempo de comenzar las clases, Ambrosio , quien conocía que varios miembros de la familia de Teresa habían tenido problemas legales, se presentó en dicho instituto una mañana conduciendo un vehículo y cuando vio a Teresa la obligó a subir al mismo tomándola por el hombro al tiempo que le decía que tenía información de su familia y que a ésta le podían pasar cosas malas, asustada la menor subió al coche sin saber dónde se dirigían.

El acusado condujo hasta Arganda del Rey, dirigiéndose al Hostal Macías, en la calle Real num. 30 de esa localidad, donde se dirigió con Teresa a una habitación, allí ordenó a Teresa que se desnudara, a lo que la menor se negaba, atemorizando de nuevo el acusado a Teresa con que podrían hacer daño a su fmailia con la información que tenía de ellos, de modo que Teresa se quitó finalmente la ropa y el acusado la penetró vaginalmente sin utilizar preservativo.

A partir de entonces el acusado Ambrosio se presentaba en el Instituto Isaac Peral de Torrejón de Ardoz en busca de Teresa con una frecuencia de unas tres veces por semana, generalmente lunes, miércoles y viernes. En todas las ocasiones obligaba a la menor a subir a su coche, aludiendo en todo momento al daño que podía hacer a su familia, añadiendo a veces que Alison, sobrina de Teresa y más joven que ella, podía caer en lo mismo si Teresa no accedía a irse con él, razón por la que Teresa , atemorizada por el daño que podía sufrir su familia por su culpa, se marchaba con el acusado, quien la llevaba al Hostal Macías de Arganda del Rey, donde tenían relaciones sexuales consistentes en penetración vaginal y a veces en felaciones. En algunas ocasiones, el acusado colocaba una cámara de vídeo en la habitación que grababa los actos sexuales que realizaba con Teresa .

Los anteriores hechos se repitieron hasta el mes de marzo de 2007 aproximadamente.

SEGUNDO.- En el período de tiempo en el que Ambrosio llevó a Teresa al Hostal Macías, también obligó a la menor a mantener relaciones sexuales con otros hombres, cobrando por ello una cantidad de unos 100 euros por cada encuentro sexual, que se quedaba el acusado íntegramente, también en ocasiones estos hechos eran grabados por Ambrosio con una cámara de vídeo.

En cierta ocasión un individuo no juzgado en este procedimiento entró en la habitación y tocó a Teresa en su pecho y su vagina, pero como la menor rechazaba ese contacto, salió de la habitación. En otra ocasión éste mismo individuo entró en la habitación en la que estaba Teresa con la intención de mantener relaciones sexuales con la niña, pero como ésta no quería, entró Ambrosio en la habitación y sujetó a Teresa por lor brazos mientras el segundo individuo la penetraba vaginalmente.

En otra ocasión un joven de unos 20 años de edad que dijo llamarse Ambrosio pagó 100 euros a Ambrosio por mantener relaciones sexuales con Teresa , pero cuando el chico entró en la habitación del Hostal Macías y vio la juventud de Teresa no quiso acostarse con ella y se marchó.

TERCERO.- Un día del mes de marzo de 2007 Jesús Manuel , nacido el día 18 de noviembre de 1960 y sin antecedentes penales, propietario del Hostal Macías, entró en la habitación donde estaba Teresa con el propósito de mantener relaciones sexuales con ella, quien se negó, pero Jesús Manuel le propinó unas patadas en las rodillas y la penetró vaginalmente a la fuerza utilizando un preservativo y obligándola a que le hicicera una felación."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ambrosio como responsable en concepto de autor material de un delito continuado de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 9 años y un día de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Ambrosio como responsable en concepto de autor material de un delito de prostitución de menores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 4 años y un día de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de una multa de 25 meses con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Debemos condenar y condenamos a Ambrosio como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 6 años de prision con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Se IMPONE a Ambrosio la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Teresa en cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 20 años.

Ambrosio deberá indemnizar a Teresa en la cantidad de 60.000 euros por el daño moral causado y deberá pagar tres quintas partes de las costas del juicio, incluyendo en ellas las de la acusación particular.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ambrosio del otro delito de agresión sexual por el que fue acusado, declarando de oficio una quinta parte de las costas de este juicio.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús Manuel como responsable en concepto de autor material de un delito de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal, a 6 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Se impone a Jesús Manuel la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a Teresa en cualquier lugar en que ésta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio por un período de 7 años. Jesús Manuel deberá indemnziar a Teresa en la cantidad de 6000 euros por el daño moral causado y deberá pagar una quinta parte de las costas de este juicio, incluyendo las de la acusación particular."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Jesús Manuel y Ambrosio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jesús Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Falta de rigor en la fundamentación de la autoría de mi representado: Se funda en el numeral 1 del art. 849 de la LECrim , por infracción el art. 28.1 del C. penal por hechos atípicos carentes de reproche penal.

2º.- Error en la valoración de la prueba.: Se ampara en el numeral 2 del art. 849 de la LECrim ., al no valorar la prueba pericial y testifical ofrecida por la defensa y practicada debidamente en el plenario.

3º.- Vulneración de la presunción de inocencia y el indubio pro reo: Se ampara en el art. 5 núm 4 de la LOPJj, en relación con el art. 849.1 de la LECrim ., sobre infracción de precepto constitucional, específicamente el art. 24.2 de la CE que ampara la presunción de inocencia en relación al indubio pro reo.

4º.- Por infracción de precepto constitucional: Se funda en el numeral 1 del art 849 de la LECrim ., de conformidad con el art. 5.4 de la LOPj , por infracción del art. 24.2 de la CE por violación del principio de presunción de inocencia.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Ambrosio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Recurso de casación por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., designando como documentos el acta del juicio oral (testifical de la testigo víctima) y la falta de valoración de las documentales que se presentaron por esta defensa al momento de la vista como cuestión previa.

2º.- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por incorrecta aplicación del art. 178 y 179 en relación con el art. 74 del C. penal , por ausencia de elementos constitutivos del tipo y por tanto inexistencia de hecho punible. Y subsidiariamente la conculcación del principio acusatorio al no estimarse los hechos como constitutivos del delito de abuso sexual.

3º.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma al haberse infringido el art. 850 de la LECrim ., al denegarse las pruebas interesadas por la defensa al momento de asumir la dirección letrada.

Alega finalmente el recurrente en su recurso (sin indicar el cauce casacional) la inaplicabilidad de la doble instancia mínima penal, al amparo del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

QUINTO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de abril de 2012, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, otro delito de prostitución de menores y uno más por cooperación necesaria de agresión sexual, cláusula de exclusión por alejamiento, e indemnización civil, absolviéndole de otro delito de agresión sexual, y también fue condenado como autor de un delito de agresión sexual, Jesús Manuel , con igual cláusula, e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Jesús Manuel .

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 28.1 del Código Penal , al considerar que los hechos son atípicos y carentes de reproche penal.

En realidad, en el desarrollo del motivo no se acatan los hechos probados, tal y como exige el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , bajo sanción de inadmisión, que aquí ha de traducirse en desestimación, sino que se queja el autor del recurso de las 28 líneas que dedica la Audiencia para justificar su decisión de autoría delictiva, pero sin mayor desarrollo argumental, reclamándose la falta de declaración testifical de tres huéspedes del hostal que regentaba en el momento de los hechos, que se dice hubieran acreditado su inocencia. Pero ni este es un motivo adecuado para viabilizar una queja por denegación probatoria, como la que deja planteada el ahora recurrente, ni la declaración de tales testigos hubiera llevado necesariamente a su absolución, pues los hechos se producen dentro de una habitación, y a lo más que podría llegarse es que tales personas no escucharan nada de lo que sucediera en ella, pero tal dato, por sí mismo, no invalida la declaración incriminatoria de la víctima, que dijo que este recurrente la penetró vaginalmente con preservativo, y que le propinó unas patadas en la rodilla, lesión que sería constatada más adelante. Y lo propio hemos de señalar respecto a la falsedad de la denuncia, por la que se pediría dinero por retirarla , aspecto éste que la Sala sentenciadora de instancia lo da por improbado, y que por lo demás, no sería posible, al tratarse de un delito de los denominados semipúblicos, pues el perdón del ofendido o de su representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esta clase.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo se dice formalizado por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , « al no valorar la prueba pericial y testifical ofrecida por la defensa y practicada debidamente en el plenario ».

En su desarrollo, el autor del recurso se queja de que no se ha valorado el informe pericial que fue propuesto a su instancia, practicado en el plenario, que concluía que, desde el plano psicológico, este recurrente no tiene perfil alguno de violador, ni presenta rasgos en su personalidad congruentes con la conducta objeto de denuncia. Ciertamente, no se analiza este aspecto por la Audiencia, y debió hacerlo, pero convengamos que tal prueba no desmonta « per se » la declaración de la víctima, ni sus corroboraciones periféricas, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El tercer motivo, con anclaje constitucional, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

Con un parco desarrollo expositivo, se limita a citar la Sentencia de esta Sala 490/2010, de 21 de mayo , que contiene doctrina general al respecto, y se queja de la "ausencia de incredibilidad subjetiva" de la víctima de estos hechos, sin mayor argumentación.

Tal vez por ello, el motivo cuarto, de igual naturaleza que el precedente, profundiza algo más en tal déficit probatorio, y se refiere al testimonio de sus familiares -madre, esposa e hijos-, que obviamente declararon en su favor, pero no por ello resultaron ser una prueba poco «equilibrada», como se alega, frente a las incriminaciones de la víctima, pues no tuvieron más remedio que reconocer que no vieron nada ni estuvieron presentes cuando los hechos se dicen cometidos, y a salvo la declaración de su esposa, que le ayudaba en las tareas de limpieza del hostal por las mañanas, narrando que iba entre las diez de la mañana a la una y media del mediodía, por tener que trabajar por la tarde, poco más puede servir a los fines de este proceso, ya que ello deja un margen horario suficiente, toda vez que se dijo en el plenario -y consta también en la sentencia recurrida-, que el Sr. Ambrosio iba a buscar a Teresa al instituto al final de la mañana, situándose los hechos que se le atribuyen a este último acusado en las habitaciones del hostal que regenta Jesús Manuel , y para ser exactos, siempre en la misma. Las consideraciones sobre la enfermedad del recurrente, con ser preocupantes para su salud, no neutralizan tampoco la declaración incriminatoria de la víctima. No se hace referencia, sin embargo, en el desarrollo del motivo por parte de su autor, a ciertos aspectos de la declaración de la víctima, que resultan del visionado del juicio oral, particularmente al comienzo de la declaración de la misma en el turno de la defensa del ahora recurrente, en donde se preguntó a Teresa si ratificaba la práctica de una felación al ahora impugnante (referencia horaria 12:18), mostrándose en sentido negativo, y pese a lo cual, varió tras esa pregunta el signo de su interrogatorio y lo dirigió a su condición de víctima de una violación en Perú, sin insistir sobre tal negativa. Desconocemos la razón de tal proceder. Es lo cierto, sin embargo, que a la representante del Ministerio Fiscal (12:04), al final de su declaración, la víctima dijo que este recurrente le había propinado una patada en las piernas, señalándose éstas, y que le había penetrado vaginalmente, dejando ver que era lo que todos le hacían . De esta forma, habría que dejar sin efecto tal referencia sobre la felación en el factum , pero como quiera que la Audiencia ha impuesto la pena mínima que prevé el art. 179 del Código Penal , carece de toda practicidad.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

Recurso de Ambrosio .

QUINTO.- En su primer motivo, este recurrente, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error en la valoración probatoria que funda en la testifical de la víctima, designando como documento el visionado del juicio oral, al que por supuesto hemos procedido a su comprobación, y también se refiere a la falta de valoración de las documentales que se presentaron por su defensa en el curso del plenario, consistentes en una fotografía y una serie de fotos también tomadas de determinada red social, tan al uso en nuestros días.

Igualmente, en su desarrollo expositivo, se insiste de nuevo, como ya se hizo con profusión en el plenario, por desviar lo que era el objeto esencial de tal enjuiciamiento, al punto que algunos testigos se quejaron a la presidenta del Tribunal sobre este particular, y que, aunque la defensa quisiera ver una venganza contra el ahora recurrente por la presentación de tal denuncia, bien a las claras quedó demostrado en el juicio oral que quien se muestra partidaria de poner en conocimiento de la policía judicial unos hechos que tildaba de intolerables no fue Lidia , sino la hermana mayor de la víctima, que se llama Gabriela , quien observó que la niña estaba muy afectada por los abusos y excesos sexuales que estaba recibiendo de Ambrosio , de unos 55 años en la fecha de los hechos, mientras que aquélla no contaba más que 13 ó 14 años cuando comenzó tal actividad, que inmediatamente se truncó por las amenazas en una agresión sexual, que se ha calificado por la Audiencia de continuada. De modo que Lidia le comprara, o no, un automóvil al recurrente, hecho que se da como probado, o que haya sido detenida por hechos ajenos a esta causa, en nada enturbian la declaración incriminatoria de la víctima, cuyo mantenimiento de relaciones sexuales son admitidas lisa y llanamente por el recurrente, y tal postura, con una diferencia de edad como la que se ha expuesto, apunta a una posición claramente de prevalimiento, que si lo sumamos a las veladas intimidaciones sobre una niña sobre tales advertencias, reforzadas por la temprana edad de la víctima, convierten sin mayor esfuerzo su conducta a los márgenes del art. 179 del Código Penal . Mantener, como se hizo, que el consentimiento prestado por una menor de catorce años para practicar relaciones sexuales con el recurrente, de 55 años de edad, fue enteramente libre, es ignorar la realidad social y las pruebas practicadas en el plenario, pero sobre todo atribuirle a una menor de estas características una facultad de discernimiento, determinación y consentimiento sexual, que más bien nos debiera hacer reflexionar sobre el mantenimiento de tan exigua edad en la legislación penal para tomar por libre la conceptuación de dicha conducta. En todo caso, la ley le permite esa facultad, y en el caso enjuiciado, la declaración incriminatoria de la menor en el plenario, ya mayor, confirmó, una por una, todas sus imputaciones, declarando en contradicción procesal, a preguntas del Ministerio Fiscal, la acusación particular, y la defensas de ambos imputados. Y de cualquier forma, volviendo al motivo de este recurrente, la Audiencia valora la presentación de tal contrato de compraventa de un vehículo, al que no le concede virtualidad alguna que contradiga o neutralice la declaración de la menor, ni los juicios de tipicidad, autoría y culpabilidad, y con respecto a las vicisitudes procesales de la detención de determinados miembros de la familia de la menor, se lee en la sentencia recurrida que son las que han provocado la intimidación en la menor, al conocer estos datos el agresor con respecto a su familia, viciando en consecuencia con tales amenazas el consentimiento que se dijo prestado libremente por la víctima. Por otro lado, la fotografía en donde se observa a la menor en el vehículo acompañando al recurrente, fue negada en su autenticidad, y no cuenta con fecha en la que fuera tomada, y, por lo demás, nada acreditan los reportajes fotográficos de las redes sociales. En suma, los documentos propuestos no tienen la característica de ser literosuficientes , pues por sí mismos no tienen aptitud de modificar el fallo, y es más, no tienen tampoco influencia alguna en la esencia y configuración de los hechos que fueron juzgados.

Hemos dicho reiteradamente que el juicio sobre la credibilidad de las declaraciones que tuvieron lugar en el proceso, es una cuestión ajena al recurso de casación, dado que solamente puede llevarle a cabo un Tribunal que haya percibido directamente, en condiciones de inmediación judicial, la prueba que se ha practicado en el plenario. En este recurso de casación, únicamente se puede revisar la estructura racional de la valoración probatoria, pero no la credibilidad otorgada a un testimonio. Y en punto a tal estructura racional, la juzgamos como plenamente convincente.

Y en cualquier caso, la declaración de la víctima se ha visto rodeada de las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que ha exigido esta Sala con reiteración, y al no ser éstas impugnadas, nos remitimos al contenido de la sentencia recurrida en este apartado.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desde un doble plano impugnativo, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 178 y 179, en relación con el 74, del Código Penal , y subsidiariamente la conculcación del principio acusatorio al no estimarse los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual.

Respecto del primer aspecto, ningún análisis jurídico se lleva a cabo, salvo imputar a la menor, al parecer, formar parte del «clan de la Chata», y por tanto, frente a la disyuntiva de continuar manteniendo relaciones sexuales con una persona cuarenta años mayor que ella, «se somete a la disciplina organizativa y decide mantener la denuncia a toda costa». La falta de cualquier referencia a esta cuestión, por lo demás aventurada, en el relato histórico de la sentencia recurrida, es suficiente para su desestimación, a luz del faro que alumbra este motivo.

Y en lo que hace al principio acusatorio, tanto el Ministerio Fiscal, pero sobre todo la acusación particular, calificó los hechos como de agresión sexual, luego se vio satisfecho tal principio.

Con arreglo a los requisitos exigidos en tal delito, se ocupan de él, los apartados primero y segundo del factum . En el primero, se narra que desde el año 2005 hasta el 2007, y cuando la víctima tenía entre 14 y 16 años de edad, el autor realizó numerosos actos de contenido sexual, concretados en accesos carnales por vía vaginal y bucal frente a la joven, violentando su libertad sexual con el ejercicio de una intimidación permanente y prolongada en el tiempo, con una frecuencia de tres veces por semana durante largos intervalos temporales. Por otro lado, el hecho de sujetar por los brazos a esa niña, para facilitar que otro la violase, constituye un acto que sin esfuerzo argumental alguno satisface las exigencias del art. 179 del Código Penal , a modo de cooperación necesaria, realizando una parte del tipo violentando a la víctima, aunque este delito no sea de propia mano, por lo que no pudo ser subsumido en el delito anterior, sino que formaba parte de una unidad independiente.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo, y por el cauce autorizado en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente reprocha a la Audiencia la denegación probatoria consistente en la declaración testifical de tres testigos, que se nominan, y otros dos, de los únicamente se conoce su nombre de pila, quienes supuestamente hubieran visto los vídeos grabados a Teresa llevando a cabo relaciones sexuales.

Se deja a esta Sala Casacional la decisión de valorar si el resultado de las declaraciones de los testigos que se propusieron por dicha parte al comienzo del plenario, «podría cambiar el fallo de la sentencia». Y ello desde el plano del convencimiento judicial, o que nos asaltara una duda razonable que llevara a la absolución de su representado.

Desde luego, que tratándose de un procedimiento seguido por sumario ordinario, el momento para la solicitud de la práctica de la prueba lo ha de ser con anterioridad a la celebración del juicio oral (en el escrito de conclusiones provisionales), al no existir propiamente en tal estadio cuestiones previas. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala Casacional es muy flexible con tal formalismo, y así lo fue la Presidenta del Tribunal en el caso enjuiciado. No obstante, en ningún momento se hizo constar cuál sería el contenido y sentido de tal prueba, como ahora tampoco lo sabemos, y con respecto a los denominados simplemente como Carmen y Miguel, de los que se dicen vieron las grabaciones videográficas, es lo cierto que la hermana de Teresa , llamada Gabriela , ya dijo en el juicio oral que habían señalado que aun habiéndolas visto, no querían declarar, y lo negarían en caso necesario. De todas formas, con grabación o si ella, el delito no cambia ni su naturaleza ni su tipificación, por lo que la cuestión no es estrictamente necesaria.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO.- Finalmente, se queja el recurrente de la falta de una segunda instancia generalizada en materia penal, aspecto éste fuera de contexto en el motivo en donde se ha esgrimido -es decir, el cuarto-, y que parece que es un «residuo informático» de plantillas anteriores. Daremos respuesta en todo caso al mismo, al invocar el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU, de 20 de julio de 2000.

Como se declaró en la STS 398/2008, de 23 de junio , la cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en multitud de resoluciones de esta Sala. En este sentido, recuerda la STS 1305/2002, de 13 de julio , reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de hecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos."

De todos modos, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, ha reformado la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo una segunda instancia generalizada, pero esta ley exige como desarrollo para su aplicación práctica, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aún no se ha producido.

Este reproche tampoco puede prosperar.

Costas procesales.

NOVENO.- Al proceder la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los dos recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Ambrosio y Jesús Manuel contra Sentencia 37/2011, de 6 de mayo de 2011 de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.