Sentencia Penal Nº 290/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 42/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/014577

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0014577

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 42/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 327/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Emiliano

Abogado/Abokatua: GREGORIO URBINA PEREA

Procurador/Prokuradorea: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY PORTILLO

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª Carmen Gómez Juarros, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día dieciséis de Septiembre de dos mil trece,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 290/13

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 42/2013, Autos del Procedimiento abreviado núm. 327/2012 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de lesiones, promovido por el acusado, Emiliano , dirigido por el Letrado D. Gregorio Urbina Perea y representado por la Procuradora Dª Soraya Martínez de Lizarduy Portillo, frente a Sentencia de 17 de Enero de 2013 ; siendo parte EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Sra. Fiscal Dª María Vidal Beneyto; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condenoa Emiliano cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito de lesiones del artículo 147.2º del CP , concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 22.8º del CP , a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN con inahbilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante l tiempo de la condena,así como al pago de las costas causadas, absolviendo al mismo por la falta de maltrato de obra del artículo 147.2º del CP por la que venía siendo acusado' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado, Emiliano , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 14 de Febrero de 2013, dándose el correspondiente traslado a EL MINISTERIO FISCAL, cuya representante solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos el 20 de Marzo de 2013 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección segunda D. Jesús-Alfonso Poncela García. El 7 de Mayo de 2013 esta misma Sala dictó Auto declarando no haber lugar a admitir la práctica en esta segunda instancia de la diligencia de prueba documental propuesta por la representación del acusado en el escrito de interposición del recurso de apelación; y, el 1 de Julio dictamos Auto desestimando el recurso de súplica deducido por dicha representación contra el citado Auto. Mediante Providencia de 5 de Julio se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 10 de Julio de 2013. Conforme al Acuerdo adoptado el 5 de Junio de 2013 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, continuando de baja por enfermedad el Ponente se volvió a llamar a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- Habiéndose conformado el Ministerio fiscal con la absolución del acusado por la falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código penal en la persona de Dª Marta , así como con que la condena del acusado por el delito de lesiones en agresión en la persona de D. Millán lo sea por el art. 147.2 en lugar de por el art. 147.1 Cp , el objeto de la presente alzada se contrae a dicha condena por un delito atenuado de lesiones en agresión. Mediante el recurso de apelación que hasta aquí nos trae el acusado insiste con carácter principal en que también procede su absolución por dicho delito, y, con carácter subsidiario, en que en todo caso las lesiones únicamente serían constitutivas de una falta del art. 617.1 Cp . Con relación a la petición principal, el recurso parte de admitir como hizo el propio acusado en el acto del Juicio oral que efectivamente el acusado agredió a D. Millán causándole las lesiones. Sobre la base de este reconocimiento, ratificado, como veremos, por la declaración de las dos testigos presenciales, junto con la objetivación de las lesiones, hay prueba de cargo suficiente para sin vulnerar su derecho constitucional a la presunción de inocencia tener al acusado como autor de la agresión con resultado de lesiones. La cuestión es que la tesis del recurso, con fundamento en la versión exculpatoria que ofrece el acusado, justifica la agresión, al punto de entender que procede eximir de toda responsabilidad criminal al acusado, bien por aplicación de la eximente de haber obrado en defensa de la persona de Dª Marta , compañera sentimental del lesionado, prevista en el art. 20.I.4º Cp , bien por aplicación de la eximente de haber obrado en cumplimiento del deber de socorro, prevista en el art. 20.I.7º Cp . Pero, en contra de lo que aduce el recurso, no le corresponde a la acusación la carga de probar que no concurren las eximentes que pueda alegar la defensa, sino que la carga de la prueba respecto de la concurrencia de una u otra eximente le corresponde a la defensa; por tanto, en principio se trataría de examinar aquí si en primera instancia ha sido correcta la valoración realizada del resultado de las diligencias de prueba practicadas con relación a las eximentes alegadas, de manera que pudiéramos determinar que resulta también correcta la conclusión alcanzada en primera instancia de que no ha quedado probada la concurrencia de ninguna de las eximentes alegadas.

SEGUNDO.-Probablemente consciente de esto último pese a lo aducido, el recurso solicitó el recibimiento a prueba de esta segunda instancia, solicitud que fue denegada por esta Sala mediante Autos de 7 de Mayo y 1 de Julio, cuyos Razonamientos jurídicos conviene reproducir aquí dado que son continuas las referencias del recurso a cuestiones que han quedado resueltas en dichos Autos: ' La tesis de la Defensa del aquí apelante, condenado en la Sentencia apelada como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en agresión, viene a ser la de que procede eximirle de la responsabilidad criminal, bien por aplicación de la eximente de haber obrado en defensa de la persona de Dª Marta , compañera sentimental del lesionado, D. Millán , prevista en el artículo 20.I.4º del Código penal , bien por aplicación de la eximente de haber obrado en cumplimiento del deber de socorro, prevista en el art. 20.I.7º Cp . En interés de acreditar dicha tesis, en el escrito de Defensa el apelante propuso una diligencia de prueba de carácter documental para su práctica antes de la celebración del Juicio oral: 'que se oficie al registro general... a fin de que certifiquen sobre todas las denuncias y Procedimientos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer interpuestos por Dª Marta ... contra su compañero sentimental D. Millán ... En caso afirmativo, solicitamos que los Juzgados aporten copias de las denuncias' (sic). Recibida por el Juzgado de lo penal de procedencia la presente causa para su enjuiciamiento, el 14 de Diciembre de 2012 dictó Auto admitiendo todas las diligencias de prueba que las partes habían propuesto para su práctica en el acto del Juicio oral; y, con relación a las diligencias de prueba que las partes habían propuesto para su práctica anticipada a dicho acto, admitiendo únicamente la propuesta por el Ministerio fiscal, deduciéndose de forma implícita denegada la propuesta por la Defensa. Llegado el día señalado para la celebración del Juicio, en el trámite del traslado a las partes para cuestiones previas el Letrado de la Defensa manifestó que 'pensábamos que se había admitido como prueba documental los incidentes que tienen los señores Millán y Marta ', ante lo cual la Juzgadora de lo penal ratificó su decisión de denegarla, formulando el Letrado protesta a efectos de apelación. En el otrosí digo del escrito de interposición del recurso de apelación el apelante solicita la práctica de la referida diligencia de prueba documental en esta segunda instancia... Dice el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , que en la segunda instancia de los procedimientos abreviados podrá pedir el apelante la práctica de diligencias de prueba que propuso y le fueron indebidamente denegadas en primera instancia, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, así como la práctica de diligencias de prueba que le fueron admitidas y que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el presente supuesto el apelante sostiene que el Juzgado admitió la diligencia de prueba en cuestión en el Auto de 14 de Diciembre de 2012 para después, en el acto del Juicio oral, denegarla. Sin embargo, como ha quedado expuesto en el Razonamiento jurídico primero de la presente resolución, las únicas diligencias de prueba propuestas por la Defensa que el Juzgado admitió en el referido Auto, fueron las que la Defensa propuso para su práctica en el acto del Juicio oral, no la diligencia de prueba propuesta por la Defensa para su práctica con carácter anticipado; de hecho, el Juzgado siquiera libró el correspondiente oficio. En consecuencia, no es que después, en el acto del Juicio oral la Juzgadora denegara dicha diligencia de prueba contradiciendo lo acordado en el referido Auto, si bien hemos de admitir que para una mayor claridad lo más conveniente hubiera sido que el Juzgado denegara de forma expresa la admisión de la diligencia de prueba en cuestión evitando así dar lugar a posibles equívocos. Nos hallamos pues en el supuesto en el cual la diligencia de prueba propuesta para su práctica en segunda instancia habría sido denegada en primera instancia, debiéndose determinar si fue indebidamente denegada. Son las propias alegaciones que componen el cuerpo del escrito de interposición del recurso de apelación las que nos dan la respuesta... En efecto, las alegaciones de la apelación ponen de manifiesto que lo más que la diligencia de prueba documental en cuestión podría probar es si con anterioridad al día en el que sucedieron los hechos que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa, la compañera sentimental del lesionado había interpuesto contra el lesionado alguna denuncia por violencia de género. Y no podía ser de otra forma visto que la compañera sentimental del lesionado negó, tanto ante los dos agentes de Policía que acudieron al lugar de los hechos (véase al folio 44) como ante el Juzgado que ha instruido la presente causa (folio 31), que el lesionado la hubiera maltratado el día de los hechos. Pero lo relevante a efectos de acreditar la tesis de la Defensa habría podido ser que la compañera sentimental del lesionado hubiera interpuesto una denuncia contra este último por el supuesto maltrato sucedido el día de los hechos, no pudiéndose presumir de denuncias anteriores que el día de los hechos el lesionado también maltratara a su compañera sentimental, por lo que, resultando cuando menos inútil la diligencia de prueba documental que se propone para su práctica en esta segunda instancia, hemos de concluir que fue debidamente denegada en primera instancia ex art. 785.1 LEcrim y, por tanto, que no procede recibir a prueba esta alzada para su práctica...' ' Al amparo del artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento criminal alega el recurrente en súplica, que nuestra decisión vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva ya que le impide demostrar que la sumisión y el miedo que Dª Marta siente hacia su compañero sentimental, D. Millán , es la razón por la cual Dª Marta ha negado en todo momento que este último la estuviera maltratando el día de los hechos que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa, negando así la testigo que el recurrente agrediera a D. Millán en su defensa. Recordemos que la diligencia de prueba propuesta y cuya denegación en primera instancia no estimamos indebida ex arts. 785.1 y 790.3 LEcrim en el Auto recurrido, consiste en 'que se oficie al registro general... a fin de que certifiquen sobre todas las denuncias y Procedimientos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer interpuestos por Dª Marta ... contra su compañero sentimental D. Millán ... En caso afirmativo, solicitamos que los Juzgados aporten copias de las denuncias' (sic). Así, sin perjuicio de que parece algo contradictorio pretender demostrar, precisamente mediante la acreditación de las denuncias que sí se había atrevido a formular, que la testigo miente con relación a estos hechos por causa de sumisión o miedo; hemos de reiterar aquí que las alegaciones de la apelación ponen de manifiesto que lo más que la diligencia en cuestión podría probar es una circunstancia de carácter muy periférico, cual es si con anterioridad al día en el que sucedieron los hechos Dª Marta había interpuesto contra D. Millán alguna denuncia por violencia de género, no pudiéndose presumir de denuncias anteriores que el día de los hechos D. Millán también la estuviera maltratando, justificando así la intervención del recurrente. Y aun cuando se presumiera, como pretende el recurrente, que el hecho de que D. Millán haya regresado a su país de origen, Paraguay, se debe a los problemas que tiene con la Administración de Justicia de nuestro país a raíz de las denuncias por violencia de género formuladas por Dª Marta , insistimos en que ninguna de dichas denuncias se referiría al supuesto maltrato del día de estos hechos. Por todo lo cual, no apreciándose la vulneración alegada, procede desestimar el recurso de súplica y ratificar el Auto recurrido '.

TERCERO.-Es de notar que la solicitud del recibimiento a prueba de esta segunda instancia no la extendió el recurso a la práctica de la diligencia de prueba testifical de Dª Cristina . A la fecha de ocurrir los hechos Dª Cristina mantenía una relación sentimental con el acusado y fue testigo presencial de los hechos ya que las dos parejas volvían a casa juntas sobre las 06:00 horas después de haber estado en la discoteca. Dª Cristina no compareció al acto del Juicio oral porque la policía no pudo localizarla para poder citarla (folios 136 y 146) y el acusado dijo en dicho acto que Dª Cristina se había marchado a Paraguay, sin dar más razón de ella. A la vista de lo anterior la Sentencia apelada trae la declaración que prestó Dª Cristina en sede instructora obrante al folio 74, declaración en la cual efectivamente manifestó que D. Millán empezó a golpear a Dª Marta , y que fue ella misma, Dª Cristina , quien pidió al acusado que interviniera para que D. Millán no siguiera agrediendo a Dª Marta . El recurso tiene como válida esta diligencia de prueba así traída; de hecho, es por el resultado de esta diligencia de prueba que el recurso considera probada la tesis eximente. Sin embargo, pese a que el presupuesto de hecho es el mismo, puesto que la policía tampoco pudo localizarla para poder citarla al acto del Juicio oral (folio 149) y el acusado también dijo en dicho acto que también se había marchado a Paraguay - al igual que D. Millán (folios 1, 19 y 150)-, sin dar más razón de ella, resulta que el recurso rechaza que la Sentencia apelada pueda traer igualmente la declaración que en sede instructora prestó Dª Marta obrante al folio 30, declaración en la cual negó que en momento alguno aquella noche D. Millán la hubiera golpeado, afirmando incluso que eso se lo había inventado el acusado para evitarse problemas con la policía. Parece claro que siendo idéntico el presupuesto de hecho, habrá de admitirse la validez de ambas declaraciones igualmente traídas por la Sentencia al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , ya que tanto Dª Cristina como Dª Marta son testigos de las que sólo se conoce que se habrían ido a Paraguay, no dando nadie más razón sobre ellas, testigos en ignorado paradero o ilocalizables en definitiva. Obviamente, el careo entre ambas al que se refiere el recurso, diligencia de prueba la cual no fue propuesta por ninguna de las partes, resultaba impracticable. De todas formas, la Sentencia apelada únicamente toma en consideración el testimonio de las dos testigos presenciales en la parte en la que son coincidentes, que es lo que reconoce el propio acusado, que el acusado agredió a D. Millán causándole las lesiones. Es decir, la Sentencia apelada no da más credibilidad a Dª Marta que a Dª Cristina en lo que a las circunstancias eximentes se refiere. Porque lo que hace la Sentencia apelada es valorar que según la versión exculpatoria del acusado -y, también según la versión de Dª Cristina -, D. Millán también agredió al acusado porque los dos se habrían agredido mutuamente, poniendo de manifiesto la Sentencia que tal circunstancia no viene objetivamente ratificada por un correlativo parte de las lesiones que D. Millán le habría producido al acusado, con lo cual el conjunto de la versión exculpatoria del acusado carece de sustento objetivo alguno; máxime si tenemos en cuenta que los dos agentes de policía que se personaron en el lugar de los hechos, declaran como testigos en el Juicio oral que el único lesionado era D. Millán , ni Dª Marta ni el acusado presentaban lesión alguna, Dª Marta no les dijo que D. Millán la hubiera agredido y Dª Cristina no les dijo que D. Millán también hubiera golpeado al acusado, y, no consta que el acusado mostrara a los agentes en el lugar de los hechos el supuesto mechón de pelo de Dª Marta (véanse también los folios 43 a 45). En fin, que del resultado de la prueba practicada, correctamente valorada por la Sentencia apelada, lo cierto es que no se puede tener por acreditada ninguna de las eximentes alegadas por la defensa y en las que se fundamenta la petición principal del recurso.

CUARTO.-Pero la Sentencia apelada va más allá en su fundamentación, señalando que, de asumir la versión del acusado -y de Dª Cristina - en el sentido de que los dos hombres se golpearon mutuamente, e incluso que, según relata en el Juicio oral el propio acusado, antes incluso de que él habría llegado a intervenir en supuesta defensa de Dª Marta , el ataque de D. Millán hacia la misma habría cesado pues éste se habría dirigido hacia el acusado propinándole el primer golpe, resulta que todo ello impide la aplicación de la eximente de legítima defensa. Porque la situación de mutuo acometimiento y recíproca agresión, elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa e incompleta, al faltar el requisito sine qua non, básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad; se provoca un clima en el que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección legal al ser protagonistas mutuos de un enfrentamiento. Aun constatado el ataque ya iniciado, se soslaya cuánto representa la eximente si existió una riña mutuamente aceptada. Y es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa. Por otro lado, con relación a la eximente de haber obrado en cumplimiento del deber de socorro cuya concurrencia tampoco se acredita porque siquiera se acredita que se hubiera dado la situación de socorro, cabe añadir que la alternativa al uso de la fuerza contra quien supuestamente está maltratando a una mujer, no es únicamente, como plantea el recurso, la de no hacer nada, la de hacer caso omiso, la de permitir que continúe; pues obviamente hay otra alternativa, cual es la de avisar a la policía; alternativa esta última que es en principio la exigible a cualquier ciudadano medio por cuanto que, además de poner así remedio a la situación de maltrato, evita el riesgo propio del ciudadano en el sentido de riesgo de sufrir un daño de naturaleza material si interviene él directamente; riesgo propio el cual no es exigible al ciudadano, tal y como se colige de la definición del delito de omisión del deber de socorro previsto en el art. 195.1 Cp , así como de la definición del delito de omisión del deber de impedir la comisión de determinados delitos previsto en el art. 450.1 Cp .

QUINTO.-Con relación a la petición subsidiaria del recurso, según la cual las lesiones deben calificarse como una falta del art. 617.1 Cp y no como el delito del art. 147.2 Cp , razona la Sentencia apelada que los puntos de sutura que requirieron las lesiones causadas por el acusado constituyen una actuación médica que por sí misma eleva la calificación de los hechos, de mera falta a delito, añadiendo que atendida precisamente la escasa entidad del resultado producido, así como la forma en la que se cometió la agresión, ésta debe incardinarse en el tipo delictivo atenuado del art. 147.2. Alega el recurso que las lesiones no requirieron tratamiento médico o quirúrgico porque no fue necesario aplicar puntos de sutura, ya que bastó el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de una herida tan mínima que solo dejó una cicatriz de un centímetro apenas perceptible. Según la declaración de Hechos probados de la Sentencia apelada, como consecuencia de los puñetazos recibidos en el rostro D. Millán sufrió, además de erosiones en la parte anterior del cuello y cervicalgia postraumática, una herida incisa en la parte inferior de la ceja izquierda que requirió puntos de sutura y curó con secuela consistente en cicatriz de un centímetro en la ceja sin perjuicio estético. Si acudimos al informe elaborado por el facultativo médico que atendió minutos después de los hechos a D. Millán en el servicio hospitalario público de urgencias, vemos que en el apartado relativo al tratamiento recibido se hace constar que se aplicó 'polipropileno'. El polipropileno es un material plástico que efectivamente se halla como soporte en esparadrapos de plástico cuya anchura se mide en centímetros; pero también se halla en forma de hilo no absorbible cuyo diámetro se mide en milímetros, precisando de una aguja para aplicarlo pasándolo a través de los tejidos, utilizándose como material de sutura en intervenciones quirúrgicas consistentes en cierre de tejidos. No hay duda de que en el presente supuesto se usó para sanar la herida incisa en la ceja, el polipropileno en forma de hilo puesto que expresamente lo dice el citado informe al señalar que el tratamiento aplicado en urgencias fue 'Sutura con polipropileno de 5 0s tras anestesia local', señalando como tratamiento de alta el de 'Quitar puntos de sutura en 5 días por su médico' (folio 5). Se precisó anestesia para coser los puntos y a los cinco días hubo que quitar los puntos. Y así lo interpreta la médico forense al informar que 'Se realiza' sutura de la herida (folio 22). En consecuencia, habiendo sido necesario aplicar 'puntos de sutura', la petición subsidiaria del recurso queda sin fundamento, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso.

SEXTO.-Dado el sentido de esta resolución, ex arts. 239 y 240 LEcrim se impondrán las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Emiliano , frente a la Sentencia núm. 20/13 dictada el 17 de Enero por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 327/12 seguido por un delito de lesiones y del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, imponiendo al apelante las costas del recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe