Sentencia Penal Nº 290/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 108/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 108/14.

JUICIO DE FALTAS NÚM. 504/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2. BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00290/2014

En la ciudad de Burgos, a siete de Julio de dos mil catorce.

Vistaen segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, seguida por falta de injurias contra Victorino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén Juarros González y defendido por el Letrado D. Óscar Alonso Alonso, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto y Olga , asistidos por el Letrado D. Santiago González Cubillo, figurando como apelado Victorino .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: ' Jose Augusto formuló denuncia relatando que Victorino ha venido insultando a su hija menor de edad con palabras como 'puta' y que, igualmente, a través de la red social 'Tuenti' ha escrito continuos insultos refiriéndose a su hija con nombres y apellidos, hechos que no han quedado acreditados en el acto del juicio'.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia, de 10 de Febrero de 2.014 , dice: 'Que debo absolver y absuelvo a Victorino de la falta de injurias de la que ha sido acusado en el acto del juicio

Que debo absolver y absuelvo a Rosario de toda responsabilidad criminal por los hechos objeto de este juicio de faltas, declarando de oficio las costas'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Augusto y Olga , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Jose Augusto y Olga fundamentado en la vulneración de preceptos legales por no tipificación de los hechos como constitutivos de delito (delito de injurias graves y con publicidad del artículo 208, en relación con el artículo 211, ambos del Código Penal ; delito de amenazas cometidas por escrito o cualquier medio de comunicación o reproducción, del artículo 169.1 del mismo texto legal ; delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal ; o incluso un delito de acoso informático o ciberacoso).

Sin embargo, el suplico del recurso es totalmente contradictorio con el contenido del mismo, pues se solicita en dicho suplico la revocación de la integridad de la sentencia dictada en primera instancia y se condena a ' Victorino , como autor penalmente responsable de dos faltas, la primera del 620.1 y la segunda del artículo 620.2', pidiendo dos penas de '20 días, con cuota diaria de 60,- euros, con 1 día de privación de libertad por cada cuota dejada de satisfacer y abono de las costas procesales'. En dicha petición debemos hacer constar que se incurre en error a la hora de pedir la responsabilidad personal subsidiaria por impago, ya que el artículo 53.1 del Código Penal establece que si el condenado no abona la multa impuesta 'quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas', no por cada una de ellas tal y como solicitan los apelantes.

No obstante el motivo de apelación deberá ser desestimado en su integridad. En el acto del Juicio Oral y en trámite previo a la práctica de prueba, la acusación sostuvo que los hechos sometidos a enjuiciamiento, por su gravedad, debían ser calificados como delitos y no como meras faltas.

Al respecto de dicho alegato debemos indicar que en las presentes actuaciones consta como el 24 de Julio de 2.012 se dicta auto de incoación del Juicio de Faltas (folio 4), auto que devino en firme al no ser recurrido por las partes.

Por escrito presentado el 4 de Abril de 2.013, la acusación particular solicitó la práctica de diligencias y la adecuación del procedimiento a los trámites previstos para las diligencias previas, a la vista de las pruebas practicadas en la instrucción, petición que fue denegada por providencia de 4 de Abril de 2.013 (folio 56), contra la que se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de 29 de Abril de 2.013 (folio 70 y ss), sin que contra dicho auto se interpusiera recurso de apelación.

Por escrito presentado el 24 de Septiembre de 2.013 (folios 99 y ss.) se volvió a solicitar por la acusación particular la adecuación de la causa a los trámites establecidos para las diligencias previas, a la vista del informe médico forense incorporado (folios 83 y ss.). Dicha petición fue nuevamente denegada por auto de 11 de Octubre de 2.013 (folios 107 y ss.), interponiéndose contra el mismo recurso de reforma (folios 111 y siguientes). Dicho recurso fue desestimado por auto de 26 de Noviembre de 2.013 (folios 121 y ss.), no interponiéndose contra dicha resolución recurso de apelación, pese a que se recogía en la misma que 'contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación'. Por ello el auto recurrido y que denegaba la adecuación al procedimiento por diligencias previas o procedimiento abreviado devino en firme.

En el acto del Juicio Oral, como hemos indicado, la acusación volvió a solicitar la adecuación del procedimiento a los trámites establecidos para el procedimiento abreviado por considerar que los hechos sometidos a enjuiciamiento eran constitutivos de delitos y no de faltas.

La firmeza de las resoluciones previamente adoptadas en el presente procedimiento por las que se declaraban los hechos como constitutivos de presuntas faltas y se denegaba la adecuación del procedimiento a los trámites previstos para el procedimiento abreviado, así como la intangibilidad de las resoluciones judiciales adoptadas, impiden la estimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene como segundo argumento impugnatorio la existencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a una errónea fijación de hechos probados y a la vulneración de preceptos legales por no aplicar lo previsto en el artículo 620 del Código Penal (falta de amenazas y de injurias).

Lo que pretende la parte apelante es la sustitución de una sentencia absolutoria en instancia por la emisión de una sentencia condenatoria. La defensa de Victorino se opone a dicha pretensión alegando en su favor la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Dicho Tribunal, en sentencias nº. 167/02 y 197/02 , así como las posteriores emitidas al amparo de las dos citadas, se ha pronunciado en el siguiente sentido : 'cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal'

De tal forma que se ha estimado un recurso de Amparo por el siguiente razonamiento: 'teniendo en cuenta que la única prueba con que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia por impedírselo los principios de inmediación y contradicción, no podía por sí misma valorar dicha prueba, al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto'.

Sin embargo, en relación con el ámbito de aplicación de la citada sentencia, conviene hacer las siguientes precisiones: 'si el órgano de apelación puede proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulado en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la CE .), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación', en un supuesto en que 'nos hallamos ante una sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una sentencia condenatoria'.

En segundo lugar, que al analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la citada sentencia sostiene expresamente que 'no se puede concluir (....) que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de las cuestiones a juzgar'.

Y, por último, que al resolver el caso concreto, destaca que, 'la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso (....) debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que (.....) el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicha doctrina es de válida aplicación cuando la emisión de sentencia se fundamenta exclusivamente en prueba de carácter subjetivo como son la declaración del denunciante, denunciado o testigos, pero se exceptúa su aplicación cuando la condena no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica que pueda darse a un hecho documentado en los autos y de cuya existencia parte la sentencia de instancia al realizar la fundamentación jurídica.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia sostiene en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que 'la defensa aportó al acto del juicio diversos documentos en los que se afirman se contienen conversaciones mantenidas por el denunciado Victorino con varios amigos en el año 2.012, si bien el denunciado no ha reconocido haber mantenido las mismas, afirmando que no recuerda dichas conversaciones. Debemos acudir, por tanto, a la prueba que consta en autos, consistente en el disco remitido por Tuenti Technologies SL. y de su lectura no se desprende que Victorino haya cometido la falta por la que se ha formulado acusación, no conteniéndose en dicho disco expresiones proferidas por Victorino que puedan ser calificadas como una falta del artículo 620.2º del Código Penal '.

La emisión de sentencia absolutoria se fundamenta, pues, en la valoración jurídica del contenido de una prueba documental, no siendo por ello preciso la audiencia del acusado, ni practicar nuevamente la prueba testifical realizada en primera instancia, para la modificación del pronunciamiento judicial y la sustitución del fallo absolutorio por la correspondiente condena.

Este Tribunal de Apelación ha procedido a la apertura y lectura del CD. remitido por Benjamín , como representante legal de Tuenti Technologies SL., e incorporado a las actuaciones (folio 22) en el que se recogen los mensajes remitidos por Victorino a través de dicha vía de Tuenti a otras personas y entre ellas a las identificadas como Coro , Evaristo , Felipe , Emma y Estefanía , así como a la propia Frida ( Olga ), compartiendo en su integridad los pronunciamientos de la Juzgadora de instancia.

Todos ellos son conversaciones mantenidas mediante chats o mensajes entre el denunciado y los usuarios del Tuenti que se señalan, conversaciones privadas en las que no se aprecia que contengan ninguna injuria y/o amenaza concreta de las que Olga dice que Victorino profirió contra ella, no siendo perseguibles amenazas o injurias que pudieran recoger como proferidas contra otras personas al no haber sido éstas expresamente denunciadas por los presuntos destinatarios o perjudicados por ellas (como pudiera ser Jose Augusto ) antes de los seis meses siguientes a su emisión, plazo temporal de prescripción de las faltas que establece el artículo 131.2 del Código Penal .

Tampoco puede considerarse como constitutivas de ilícito penal las expresiones que recíprocamente se dirigieron en mensajes entre ambos remitidos en conversación mantenida el 7 de Noviembre de 2.011 (folios 159 y 197), en la que inicia la misma Olga dirigiendo a Victorino expresiones como 'mira, no seas tan gilipollas y kuidao kn esa boka; mas val k t nteres primero y luego hables, yo no pinso eso, asi k no seas tan gilipollas k t pierde la boka', a lo que Victorino le responde con la frase 'a ver tu, caxo idiota, k no eres mas tonta xk no te entrenas; a mi no me molas, ni nada, es mas me pareces una persona sumamente mentirosa k no se como Rosendo puede ir x ti y k te kede bn claro, no me molas!!'. Son improperios recíprocamente emitidos en el fragor de una discusión y admitidos por cada uno de ambos intervinientes, lo que provoca su respectiva desvalorización a efectos penales.

Finalmente tampoco se aprecia la existencia de amenaza o injuria alguna en el texto de Tuenti que el acusado remite a la identificada como Coro (obrante al folio 148) y en el que Victorino parece narrar la relación sentimental existente entre Olga y un tal Rosendo , en la que llega a intervenir una tercera persona que es identificada como Jose Miguel . La inserción de dicho contenido en puede ser reprochable socialmente pero en su contenido no se aprecia la existencia de vejación, injuria o amenaza susceptible de ser perseguida penalmente.

Por lo indicado debe mantenerse la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia con respecto a la prueba documental referida. Asimismo debe mantenerse la valoración de la prueba subjetiva (declaraciones del denunciante, denunciado y testigos) pues no se solicitó en esta segunda instancia su práctica, privando a este Tribunal de los principios de inmediación y contradicción necesarios para una nueva valoración, sin que dichos principios puedan ser sustituidos por el visionado de la grabación del Juicio de Faltas, tal y como señala la sentencia nº. 120/09 de 18 de Mayo del Tribunal Constitucional.

Debemos indicar 'obiter dicta' que esta Sala de Apelación comparte los pronunciamientos de la Juzgadora de instancia con respecto a la valoración de las pruebas subjetivas. Así nos dice que 'las declaraciones de Jose Augusto y del testigo Jesús María no resultan suficientes a los efectos de acreditar la comisión de la falta por la que se ha formulado acusación, resultando sus declaraciones vagas e imprecisas. En este orden de cosas, el testigo Jesús María declaró que la chica estaba llorando y leyó algo de la relación de dos chavales y disparates e improperios como puto o pécora y que la niña decía que la insultaban por whatsapp, desconociéndose cuando ocurrió dicho hecho y quien era el que escribía dichos mensajes, debiendo señalarse que la declaración del padre de la menor añade hechos que no han sido denunciados, como amenazas de causar daños en su bar o en un coche'.

No ofrece una credibilidad absoluta las manifestaciones de Olga al relatar una situación de acoso por parte del denunciado mediante insultos o amenazas, máxime si se observa la totalidad de los mensajes recogidos en el CD. remitido por Tuenti (folio 22) y particularmente los que Victorino y Olga se remiten, por ejemplo los días 5 y 8 de Marzo; 6 y 27 de Abril; 2, 8, 20, 21 y 22 de mayo; y 8 de Julio de 2.012 de donde se desprende la existencia de un enamoramiento por parte de Olga con respecto a Victorino quien no le corresponde, haciendo dudar a este Tribunal de que la causa de la denuncia sea el despecho por no ser correspondida por el denunciante.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, debiendo ratificarse la sentencia absolutoria dictada en primera instancia y sin que sea preciso por ello realizar pronunciamiento alguno sobre posible responsabilidad civil en la presente causa.

TERCERO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto y Olga , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites legales establecidos para el Juicio de Faltas, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Jose Augusto y Olga contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, en su Juicio de Faltas nº. 504/12 y en fecha de 10 de Febrero de 2.014 , y confirmarla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites legales establecidos para el Juicio de Faltas.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.