Sentencia Penal Nº 290/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 79/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 79/2015.-

Procedimiento Abreviado nº 236/2014 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada

JUZGADO DE LO PENAL nº CUATRO de GRANADA (Juicio Oral nº 10/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Causa con Preso

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 290/2015-

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a cuatro de mayo de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 236/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, Juicio Oral número 10/2015 de dicho Juzgado, por un delito contra la salud pública. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:

1.- Marino , representado por el Procurador Sr. Miguel Ángel Moral Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Jorge Aguilera González; y

2.- Teodulfo , representado por la Procuradora Sra. Yolanda Reinoso Mochón.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escritos de impugnación de los recursos. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de enero de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Que Marino y Teodulfo ambos sin antecedentes penales y en prisión preventiva desde el 14 de noviembre de 2014 por ésta causa, puestos de común acuerdo y con la finalidad de lucrarse con el tráfico ilícito de drogas, sobre las 2Ž55 horas del dia 14 de noviembre de 2014 transportaban en el Km. 249 sentido Murcia y término municipal de Alfacar (Granada) en el maletero del automóvil Opel Vectra matricula francesa RR...RR , propiedad de un tercero, una bolsa que contenía 50 tabletas de una sustancia que tras su análisis resultó ser resina de haschis, con un peso de 5.310 gramos y una pureza en tetrahidrocannabinol del 17Ž7%. El valor en el mercado de la mencionada sustancia asciende a 11.886 euros. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Teodulfo y a Marino , coo autores responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368 y 369.1 , 5º del Código Penal , a la pena a cada uno de ellos de tres años y tres meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 24.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días caso de impago previa la exacción de sus bienes, así como al pago cada uno de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso definitivo de la sustancia intervenida en la presente causa.

A los condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo que cautelarmente hubieran estado privados de libertad por esta Causa.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por la representación de los acusados Marino y Teodulfo .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' los escritos de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a los dos acusados Marino y Teodulfo , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, en cuantía de notoria importancia, a la pena de tres años y tres meses de prisión a cada uno.

Estima la sentencia que no cabe duda del destino al tráfico de la droga aprehendida en el interior del maletero del vehículo para ponerla después a disposición de posibles consumidores, acto integrante del tráfico penalmente típico como un eslabón más de la cadena existente entre productores y destinatarios, de la que el transporte es sin duda una conducta auxiliar intermedia necesaria para el destino final de estas sustancias.

La sentencia rechaza la alegación de la defensa de Marino sobre la concurrencia de un error del art. 14,2º del Código Penal sobre la agravación de la infracción, por desconocimiento del exacto peso de la sustancia intervenida, además de desconocer el tipo de sustancia que transportaba. El acusado admite saber que algo ilícito transportaba, pero dice desconocer su contenido y cantidad. El rechazo de tal pretensión se apoya en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual la alegación del desconocimiento de la cantidad o tipo concreto de sustancia transportada ha de considerarse irrelevante, dada la no aplicablidad del art. 14,2º del Código Penal en aquellos casos en que, como en el presente quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Es la denominada 'ignorancia deliberada'.

En cuando al ocupante del vehículo, Teodulfo , la sentencia le considera coautor, pese a que niega conocer la existencia de la bolsa y el coacusado Marino afirma que tras encontrársela la metió en el maletero y no le dijo nada a su amigo. Ambos van a Marruecos en el coche de un amigo común, prestado para tal ocasión; desde que pasan la frontera y el control de Algeciras alegan que no paran hasta un área de descanso en la provincia de Málaga, y allí Marino 'encuentra' casualmente la bolsa y la mete en el maletero.

La sentencia estima inverosímil tal alegación dada la ubicación de la bolsa en el maletero del coche, con todo el resto del equipaje colocado encima, de forma que tuvieron que sacar los agentes todo hasta llegar a la bolsa, lo que indica que venía allí colocada desde el último lugar del que salieron ambos antes de llegar al área de descanso y ninguno de ellos reconoce una parada anterior en España para poder despegarse los tacos del cuerpo de Marino y guardarlos en la bolsa, quedándole a éste restos de la cinta adhesiva en su cuerpo.

Respecto de Teodulfo es igualmente un indicio fundamental el hallazgo de la sustancia en el vehículo ocupado por él. Es también indicativo su estado de gran nerviosismo, según los agentes, así como que el agente NUM000 afirma que ambos acusados, durante la realización del registro del vehículo, se miraban entre sí mientras era sacado el equipaje, y al sacar el contenido de la última bolsa donde estaba el haschis ambos se miraron entre ellos, sin ninguna reacción sorpresiva por parte de Teodulfo ante lo que se les mostró y encontró la Guardia Civil.

SEGUNDO.- Recurso de Marino .

Se impugna por este acusado la sentencia, en primer lugar, por error en la valoración de la prueba. El motivo centra su desarrollo argumental en la falta de apreciación por la Sra. Magistrada de instancia de un error sobre la naturaleza de la sustancia y sobre su peso (que ha determinado la apreciación del subtipo agravado por la notoria importancia, art. 369,1 , 5º CP ). El recurrente, como ya afirmó en la fase sumarial y en el plenario, sostiene que halló casualmente un paquete en un área de servicio de la autovía, en una parada realizada en su viaje de regreso a Francia tras haber estado en Marruecos. Tomó el paquete aun conociendo que podía contener algo ilícito, pero sin saber en concreto de qué se trataba, y menos aún cual era su peso. En consecuencia, el motivo propone una modificación del hecho probado de la sentencia, en el que se haga constar, frente al redactado en la instancia, que el acusado no conocía el contenido, peso y pureza del paquete.

En un segundo motivo, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al estimar carente de sustento probatorio a la sentencia, y que los indicios aludidos en la misma no acreditan la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal, pues la actitud nerviosa de los acusados, invocada como argumento principal en la sentencia apelada, bien puede deberse a motivos distintos al conocimiento del contenido del paquete, de manera que no pueden ser estimado ese nerviosismo como elemento probatorio esencial de dicho elemento subjetivo.

El tercer motivo sostiene que se han infringido preceptos legales, por indebida falta de aplicación, como el art. 14,2 CP en relación con el hecho que cualifica la infracción. El motivo gira en torno, nuevamente, a la falta de conocimiento del acusado sobre cual era el contenido del paquete, aun sospechando su ilicitud, y singularmente cual era el peso y pureza de la sustancia que finalmente fue descubierta en su interior. Propone en consecuencia que no sea aplicado el subtipo agravado, al concurrir un error sobre tal, y que la pena que se imponga sea la de un año de prisión.

TERCERO.- Estimamos, pese a la formal presentación del recurso en tres motivos, que bien puede ofrecerse una conjunta respuesta al considerar como eje principal de la impugnación el argumento sobre la falta de conocimiento por este acusado de qué contenía el paquete, cuánto pesaba y cual era el índice de THC, en este caso, con las consecuencia que a dicha ignorancia el recurso propone asociar (aplicación del art. 14,2 CP en relación con la agravación específica de notoria importancia, aplicación del art. 65,2 CP ).

De acuerdo a nuestra jurisprudencia, el dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada. Este es un elemento que necesita ser probado y, normalmente, será deducible de los hechos objetivos acreditados. En este sentido, la jurisprudencia de forma reiterada alude a criterios como el riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los elementos en los que va alojada, al precio de la colaboración, etc. Estos criterios no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido.

El TS ha mencionado la 'ignorancia deliberada ', a que ahora alude la sentencia, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso). Cierto es que este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina que lo considera una transposición del 'willful blindness' del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la 'ignorancia deliberada', cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 , pueda ser utilizada para eludir 'la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual', o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo. Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo.

Ahora bien, nuestra jurisprudencia (por todas, STS de 2 de octubre de 2.012 ) referente al concepto de dolo eventual ha establecido, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba'.

En nuestro caso, la sentencia de instancia ha analizado los argumentos que ahora esgrime el recurso, y los ha resuelto, desestimándolos, conforme a criterios de lógica y experiencia. No discutido que el contenido del paquete era hachis, con el peso e índice de THC que fueron analizados, sin impugnación, y no controvertido tampoco que la sustancia se transportaba en el maletero del vehículo conducido por este acusado y ocupado por el otro condenado, las razones ofrecidas en la sentencia para alcanzar un pleno convencimiento sobre la conciencia del acusado de que se trataba de tal sustancia, y en el peso dicho, son plenamente asumibles en esta alzada. Además de ser encontrada la sustancia en el maletero del coche, bajo el equipaje y otros efectos, y ocupando un considerable volumen, como es de apreciar en la fotografía del folio 10 y es propio del peso total, varios indicios apuntalan el conocimiento de este acusado sobre el contenido de la sustancia: su actitud nerviosa, los restos de cinta adhesiva en abdomen y piernas hallados en este acusado y, no con menor valor indiciario, el escaso crédito de sus fantasiosas declaraciones sobre cómo se hizo con tan valioso como voluminoso paquete (hallazgo casual en un área de servicio de la autovía). Carece de lógica que, aun en tal hipótesis del hallazgo casual, lo introdujera en el coche sin comprobar, aun someramente, qué contenía, pues en caso de tratarse de efectos sin valor alguno no lo hubiera cogido.

En consecuencia, el recurso será desestimado.

CUARTO.- Recurso de Teodulfo

Este acusado, ocupante del vehículo, articula su recurso en cuatro motivos. En el primero, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues la sentencia ha omitido que en su regreso desde Marruecos, y en concreto en la parada realizada en la autovía, no estuvieron los acusados juntos en todo momento, de modo que a Marino tuvo ocasión y le dio tiempo suficiente para tomar el paquete y meterlo en el coche sin conocimiento de Teodulfo . Combate igualmente que la convicción de la Juzgadora sobre su conocimiento no ya del contenido, pero y pureza del paquete, sino de su propia existencia, se haya fundado en que estaban(los acusados) un poco nerviosos, lo que no debe sorprender si se considera que viajaba dormido y fue despertado en el curso de un control policial sorpresivo por agentes armados que les hicieron bajar del coche y se dirigieron a ellos en castellano, idioma que ninguno de los acusados conoce, circunstancias todas ellas en que parece lógico ponerse nervioso. No se encontraron restos de adhesivo en este acusado. Marino reconoce que no dijo nada a Teodulfo sobre el hallazgo del paquete ni sobre su introducción en el maletero. No fueron halladas huellas dactilares suyas (ni del otro acusado) en los envoltorios de la sustancia. Es empresario y viajó a Marruecos a solventar unos problemas administrativos de su empresa. ES persona solvente que no precisa delinquir para procurarse recursos económicos. Fue asistido por intérprete que hablaba más árabe que francés, cuando el acusado es francés, de origen magrebí y pese a que habla algún dialecto árabe, no los domina todos.

El segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba, aunque los argumentos, más breves que en el anterior, reiteran por remisión los desarrollados en él. El tercero sostiene que no puede, en consecuencia, ser considerado coautor del delito; y el cuarto estima indebidamente inaplicado a este acusado el subtipo atenuado del art. 368,2 CP , al considerar los hechos de escasa entidad y dada la ausencia de antecedentes penales del acusado.

QUINTO.- No será estimado. Cierto es que este acusado no conducía el vehículo, no le fueron hallados restos de cinta adhesiva en su cuerpo y es exculpado por el otro acusado, Marino , cuando manifiesta ser responsable y conocedor único de que introdujo el paquete en el coche. Pero al margen de ser también ocupante del vehículo, varios factores o indicios apuntan a su conocimiento del porte de la sustancia: su conducta de extremo nerviosismo (mayor que el del otro acusado, según los agentes), la ubicación del paquete en el maletero (que aun en la escasamente creíble hipótesis del hallazgo casual habría precisado retirar el equipaje), las miradas dirigidas entre ambos acusados, advertidas por los agentes, la circunstancia de viajar en un vehículo ajeno o la falta de acreditación de los motivos del viaje. Respecto a esto último, debe destacarse que la documentación aportada por su defensa en su escrito, a saber, certificación de nacimiento, documentación médica sobre la enfermedad terminal de su padre y lo que parece ser una certificación o nota simple del registro mercantil de la ciudad marroquí de Meknes, nada acreditan sobre los motivos del largo viaje a Marruecos supuestamente ajenos a cualquier propósito delictivo. Tan solo se acredita que el acusado es gerente de una sociedad limitada en tal país, pero no la concreta razón por la que hubiera de efectuar tan largo y costoso desplazamiento. Igualmente, la versión exculpatoria del coacusado Marino , que hemos considerado falsa, constituye un indicio más del conocimiento de los hechos por parte de Teodulfo . Tampoco ha sido mínimamente justificado por qué realizaban el viaje juntos, si tan solo Teodulfo tenía supuestos motivos profesionales (ya hemos dicho también que insuficientemente acreditados) para emprenderlo.

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber sido asistido por intérprete de francés (sino de árabe) durante su detención ni en el Juzgado de Instrucción, el recurso se permite tan gratuita como injustificadamente someter a cuestión la cualificación pericial de los intérpretes que asistieron al entonces detenido (al que en la Guardia Civil fueron leídos sus derechos en idioma francés -o le fue entregada hoja comprensiva de los mismos en tal lengua-), con alusiones extensivas a todo el sistema de interpretación y traducción. El acusado no declaró ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción ninguna objeción se formuló al respecto de la traducción realizada por el intérprete, que no consta en ningún caso hubiera de ser corregida por el Sr. Instructor (como el recurso sugiere). Es de común conocimiento que la lengua francesa, por razones coloniales, es de muy extendido uso entre la población norteafricana, y en amplias capas de la población de los países magrebíes es dominada perfectamente como una lengua propia. Nada ha de extrañar por tanto que los intérpretes que han actuado en las declaraciones sumariales de los acusados, aunque no consta su nacionalidad, conozcan perfectamente el francés y el árabe.

No correrá mejor suerte la pretensión de que sea aplicado el subtipo atenuado del art. 368,2 del Código. No solo no se trata de un hecho de menor entidad, sino que la sustancia ocupada es de notoria importancia (supera el doble del módulo jurisprudencialmente utilizado para delimitarla).

En consecuencia, el recurso será rechazado.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación promovido por el Procurador Sr. Miguel Ángel Moral Sánchez en nombre y representación de Marino y por la Procuradora Sra. Yolanda Reinoso Mochón, en nombre y representación de Teodulfo , debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.