Sentencia Penal Nº 290/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 709/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0013524

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 709/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid

Juicio Rápido 163/2014

Apelante: D./Dña. Calixto

Procurador D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO

Letrado D./Dña. JOSE MANUEL MADROÑERO FERNANDEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 290/15

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

D.ª PILAR RASILLO LÓPEZ

D.ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a 21 de mayo de 2015.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado de enjuiciamiento rápido núm. 163/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid , seguido por un delito de hurto, siendo acusado Calixto , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por el Procurador Alfonso Castro Serrano y defendido por la letrada M.ª Antonia Ortiz Colindres contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del referido Juzgado, con fecha 11 de junio de 2014 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 11 de junio de 2014 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid . En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Sobre las 17 horas del 27 de abril de 2014, Calixto (mayor de edad y sin antecedentes penales), que se encontraba en la primera planta del establecimiento comercial Hipercor, sito en la calle Méndez Álvaro de Madrid, accedió a uno de los probadores con tres chaquetas. Una vez allí, introdujo una de las chaquetas en una bolsa de plástico con forro de aluminio y se la colocó bajo sus ropas sujetándolas con una cinta-faja de goma. Luego salió y dejó las otras dos chaquetas. Cuando traspasaba los arcos de seguridad, fue interceptado por el vigilante Jon que había observado toda la secuencia y comprobado que en el probador no quedaba nada, ocupándole la mercancía.

La chaqueta de la marca Hugo Boss tiene un precio de venta al público de 419 euros.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Calixto -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de HURTO en grado de tentativa-ya definido-, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado Calixto , alegando los motivos que constan en escrito unido a las actuaciones.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a la Sección 29ª, siendo registradas al número de Rollo 709/15 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos. A los que se añade:' el valor de venta al público de los objetos sustraídos, descontado el IVA ascendía a 346,28 euros'.

Fundamentos

PRIMERO. - El motivo del recurso se centra en la indebida calificación de los hechos como delito de hurto en lugar de falta de hurto.

Motivo que debe ser estimado. Al respecto consta ticket expedido por el establecimiento comercial perjudicado, Hipercor que refleja como el precio de la chaqueta sustraída ascendía a 419 €. Siendo el valor descontado el IVA de 346,28 € según informe pericial unido a las actuaciones a los folios 22 y 23 de la causa.

La valoración de estos efectos sustraídos en establecimiento comerciales habrá de hacerse de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , añadido por la Disposición Final 1ª. 2 e) de la Ley 15/2003, de 25 de noviembre , que dispone que: 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público.'

No compartimos la interpretación que de este precepto hace el Juez de la instancia que viene a equiparar ope legis el precio de venta al público con el valor de la cosa sustraída siempre que el hecho se haya producido en un establecimiento comercial. En primer lugar, se opone a tal exégesis una interpretación literal: Lo que el precepto en cuestión dice es que 'La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público'. Es decir, no declara que el valor será el precio de venta al público, sino que para realizar la necesaria valoración judicial de ese elemento esencial del tipo habrá que atender a su precio de venta. Atender según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa 'tener en cuenta o en consideración algo'. Por lo tanto, lo único que el legislador ordena es que para establecer el valor de lo sustraído -en los delitos patrimoniales cuyo sujeto pasivo sea un establecimiento comercial y no simplemente que se produzcan en un establecimiento comercial- se tome en consideración, se tenga en cuenta ese dato, pero no que ese sea el valor de la cosa objeto del delito.

Y para llegar a este valor, que no es otro que el valor del mercado habrá de partirse de ese precio venta al público para con posterioridad deducir de él todo lo que no pueda considerarse valor de la cosa. Ello supone a juicio de este Tribunal, que habrá de deducirse del precio el recargo del IVA puesto que no habiéndose producido el hecho imponible generador de la obligación de pagar dicho impuesto -la venta del bien o servicio- ninguna obligación tributaria nace para el vendedor de declararlo ( SAP Barcelona Sec. 5ª, 13-1-2006 ). Frente a ello no puede oponerse el artículo 2. a) del Real Decreto 3423/2000, de 15 de diciembre , por el que se regula la indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores y usuarios, defina el «Precio de venta» como ' el precio final de una unidad del producto o de una cantidad determinada del producto, incluidos el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y todos los demás impuestos', pues como se indica en ese mismo artículo 2 esa definición es a los efectos de aquel real Decreto, cuya finalidad es la regulación de la indicación del precio de venta y del precio por unidad de medida de los productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores, a fin de mejorar la información de los consumidores y facilitar la comparación de los precios (art. 1), por lo que resulta lógico que se incluya el IVA para una mayor facilidad del consumidor.

El precio según el Diccionario de la Lengua española es el 'valor pecuniario en que se estima una cosa'. Como dice la SAP Barcelona, Sec. 6ª, de 9-11-2005 , la expresión legal de 'precio de venta al público' tiene un alcance menor del de 'desembolso' que el comprador hace para la adquisición de un producto, limitándose a la contraprestación económica que habría de satisfacerse al propietario de la cosa a cambio de la transferencia del dominio del bien mueble. En este sentido, y ello sin perjuicio de que es esencialmente este montante económico el que constituye la base imponible considerada por el artículo 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido ), para (en función del tipo impositivo aplicable en los casos de no exención) determinar la cuota que ha de satisfacerse por este tributo. Dicho de otro modo, precio es la contraprestación económica a satisfacer al propietario por un producto e IVA es el impuesto estatal que graba el hecho imponible de la entrega del bien ( art. 4 de la Ley 37/1992 ) y que solo debe abonar el consumidor, sin que esta dualidad de conceptos desaparezca por el hecho de que la repercusión del impuesto se haya de efectuar en la factura y pueda verse oscurecida -en las ocasiones en las que el Reglamento del IVA lo permite- por la no consignación separada de la base imponible y la cuota devengada ( art. 88.2 de la Ley 37/1992 ).

Este criterio de la deducción del IVA en la determinación del valor de la cosa sustraída en establecimiento comercial es seguido por este Tribunal (SS 308/09 de 8 de octubre 1 y 1 de octubre 2009 rollo 319) y por entre otras, por la AP Barcelona sec. 5ª (S 13-1-2006), Sec. 6 ª (S 9-11-2005) y sec. 7ª, S 2-11-2005, nº 108/2006, AP Madrid, sec. 17ª, S 31-10-2005 y 1-4-2009, Sec. 7ª S 13-11-2008 y 2-2-2009, Sec. 2ª 12-1-2009; SAP Guipúzcoa Sec. 1ª 20-10-2008 .

Argumentos a los que se añade el dato señalado , entre otras por la SAP Barcelona, sec. 7ª, de 9-1-2009 , de que incluso si se interpretara que la norma del art. 365.2 LECrim , supone sólo una norma de interpretación de la prueba, según la cual, en los delitos patrimoniales cometidos en un establecimiento comercial no sería necesaria prueba acerca del valor de lo sustraído, sino que bastaría acreditar el precio de venta al público, esta interpretación se ajustaría a los parámetros de constitucionalidad vigente en nuestro proceso penal ya que, como ha repetido con insistencia el Tribunal Constitucional, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, rompiendo con el método tradicional de la prueba legal o tasada, introduce, en nuestro sistema de juzgar, los criterios liberales derivados del pensamiento ilustrado que basan la convicción del juzgador en el libre examen y valoración de la prueba. (Vid. Por todas Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 197/1995 de 21 de Diciembre, rec. 2848/1993 ).

La aplicación de este criterio al caso enjuiciado nos lleva a estimar el recurso y declarar que los hechos constituyen una falta de hurto del art. 623.1 C.P ., pues deduciendo, al menos, del precio que se hace constar en la denuncia (419,00 €) el correspondiente a IVA, para la determinación del valor de lo hurtado, nos situamos en una cantidad (346,28 €) inferior a los 400 €.

Ahora bien, el examen de la causa pone de relieve que se ha producido la prescripción de la falta objeto de este juicio por paralización del procedimiento más allá del plazo prescriptivo de seis meses previsto en el Art. 132 C.P. desde la sentencia firme de 11 de junio de 2014 hasta la interposición del recurso de apelación, 11 de febrero de 2015, sin que durante ese periodo se haya realizado actuación alguna con eficacia interruptiva.

La institución de la prescripción penal responde a principios de orden público primario, es -como señala la del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1968- de interés general y político penal que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que sólo pueden poner en actividad a los órganos de la jurisdicción criminal dentro de los plazos que según la trascendencia de la infracción delictiva establece el ordenamiento jurídico-penal. De ahí que, encontrándose en apoyo de la prescripción razones de todo tipo, subjetivas, objetivas, éticas y prácticas, se concluya que se trata de una institución que pertenece al derecho material penal, concretamente a la noción del delito, y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1976 , 28 de junio de 1992 , 20 de septiembre de 1993 , 8 de febrero de 1995 , entre otras). De otro lado, constituye doctrina consagrada la que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre los que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, incluso de oficio en aras a evitar que resulte condenada una persona que por especial previsión y expresa voluntad de la ley tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída, ( sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 31 de mayo de 1976 , 27 de junio de 1986 , 14 de diciembre de 1998 y 31 de octubre de 1990 ), es más, puede ser estimada después de pronunciada una sentencia carente aún de firmeza en la medida que cuando es firme la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( Sentencia de 8 de febrero de 1995 ). Por consiguiente, trasladando lo dicho al caso enjuiciado donde se puede observar que las presentes diligencias estuvieron paralizadas , sin que en medio obre actuación procesal alguna apta para la interrupción de la prescripción, de conformidad con el apartado 2º del art. 131 del Código Penal , ha de declarar prescrita la falta objeto de este juicio, absolviendo al denunciado de la misma. Razón por la cual ha de estimarse el recurso.

SEGUNDO .- De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia interpretadora, las costas de esta alzada y las de la instancia se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Calixto , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2014, del Juzgado de lo Penal 30 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de declarar PRESCRITAla falta de hurto en grado de tentativa cometida por el imputado . Declarando las costas de la instancia y las de esta alzada de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.