Sentencia Penal Nº 290/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 512/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00290/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2011 0042361

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000512 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Teodulfo

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES BRAVO CORES

Abogado/a: D/Dª PAULO PENA ARCA

Contra: Agustina , MINISTERIO FISCAL , Pedro Jesús , Bernardo

Procurador/a: D/Dª MARIA SANTIAGO ARBONES, , MARIA TAMARA UCHA GROBA , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA LAURA FERNANDEZ PEREZ, , GUILLERMO PRESA SUAREZ , JUAN LOJO MUÑOZ

SENTENCIA Nº 290/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a dieciséis de Junio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA DOLORES BRAVO CORES, en representación de Teodulfo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000405 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Agustina , MINISTERIO FISCAL , Pedro Jesús , Bernardo , representado por el Procurador MARIA SANTIAGO ARBONES, MARIA TAMARA UCHA GROBA , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de Marzo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Teodulfo como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa ya definidos, concurriendo la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, a la pena de 17 meses de Prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8meses a razón de una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, asi como al abono de 1/3 de las costas procesales causadas.

Que igualmente debo absolver y absuelvo a Pedro Jesús y a Agustina de los hechos que les han sido imputados por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las 2/3 partes de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 16-6-2015.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado, Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo relaciones sexuales esporádicas con Bernardo , pernoctando ocasionalmente en su casa y aprovechando el acceso que tuvo a su DNI y documentos personales del mismo y con la intención de obtener un beneficio económico utilizó sus datos, para suscribir los siguientes contratos:

1.- el 22.03.2010 un contrato de préstamo a nombre de Bernardo en la entidad Cetelem, por importe de 3.306,60 euros con el que financió la adquisición de una moto KYMCO Superdink, que a su vez entregó a Onesimo a cambio de la transferencia a su nombre del vehículo Renault Clío ....-KZP , sin que se hubiera acreditado que Onesimo supiese a qué nombre se solicitaba la financiación.

2.- el 19.04.2010 un contrato de apertura de cuenta a la vista, a su nombre en el BBVA; así firmó a nombre de Bernardo el contrato referido la cuenta corriente nº NUM000 , si bien hizo constar como domicilio del titular el correspondiente a CALLE000 NUM001 - NUM002 , que es el de sus padres y como número de teléfono el NUM003 que es el suyo. Aportó además copias del DNI de Bernardo y una nómina del mismo, que éste no le había facilitado sin que conste de que modo llegaron a su poder.

3.- el 19.08.2010 un contrato de préstamo con la entidad crediticia Pastor Serafín con el que financio por importe de 2.000 euros la adquisición de muebles en el establecimiento El Rebajón de la Ardilla, abonando 155 euros no cubiertos por la financiación acudiendo al citado establecimiento acompañado de las también acusadas, Pedro Jesús y Agustina . El acusado firmó a nombre de Bernardo el contrato de financiación e hizo constar como domicilio del titular, la CALLE000 nº NUM001 NUM004 , correspondiente al domicilio de los padres de la acusada Agustina , dio su propio número de teléfono y como cuenta de cargo aportó la abierta por el mismo en el BBVA NUM000 , a nombre de Bernardo . Con el dinero que obtuvo con la financiación adquirió muebles para entregar a Pedro Jesús por un importe de 1.655 euros y a Agustina por un importe de 500 euros.

Tras estos hechos el acusado ha abonado, haciendo contar en el pago el nombre de Bernardo , las deudas pendientes como consecuencia de estos contratos, que las referidas entidades ante el impago de las cuotas llegaron a reclamara Bernardo ; así en julio de 2011 ingresó 2.585 euros para el abono de la deuda pendiente con Cetelem; el Pastor Serfin presentó demanda de monitorio contra Bernardo si bien desistió de la misma, una vez obtuvo el pago.

El mismo día de este juicio, Teodulfo y Pedro Jesús abonaron a Bernardo la cantidad de 3.500 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos por estos hechos'.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.-El recurso formulado por el condenado Sr. Teodulfo se refiere únicamente a la extensión de la pena impuesta (17 meses de prisión y multa de 8 meses a 5€), superior a la mínima legal, sin haber explicitado en la sentencia las razones de su individualización, lo que ha de llevar a fijarla en el mínimo posible (10 meses y 5 días de prisión y multa de 4 meses y 15 días), tal como expone la jurisprudencia, entre otras en la STS de 10 noviembre 2010 . En el correspondiente razonamiento de la sentencia se dijo al respecto que ' Se estima proporcionado y acorde a la entidad y gravedad de los hechos imponer la pena de 17 meses de prisión, accesoria legal y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 5 €, en cuanto representa una cuantía mínima asumible de no constar acreditada la indigencia'.

SEGUNDO.-En primer lugar hay que comprobar cuál es la extensión de la pena aplicable, para determinar con posterioridad si la juzgadora se ha atenido o no a las previsiones legales.

El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP , en concurso ideal con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 CP , con la atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Al existir un concurso ideal, el art. 77.1 CP obliga a comparar las penas correspondientes a los dos delitos en concurso, para imponer la correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, con el límite de que no supere la pena que correspondería a las dos por separado. Para comparar ambas infracciones hay que atender a su vez a lo dispuesto en el art. 74, que en caso de la falsedad obliga a fijar la pena en la mitad superior, y en el de la estafa al ser proporcional indica que hay que atender al perjuicio total causado.

Como la pena de prisión prevista en los arts. 392 y 249 es la misma, y el primero prevé también la pena de multa, hay que estimar que es más grave la pena correspondiente a la falsedad, esto es, a una pena en abstracto de 6 meses a tres años hay que fijarla en la mitad superior por razón de la continuidad delictiva (de 21 a 36 meses de prisión y multa de 9 a 12 meses), y a continuación hay que determinar cuál es la mitad superior por efecto de la regla concursal del art. 71, lo que nos lleva a una pena de prisión de 28 a 36 meses y a una pena de multa de 10 y 15 días a 12 meses.

A esta pena hay que aplicarle ahora la regla del art. 66.1.2 CP y rebajarla en un grado, lo que nos lleva a una pena de prisión de 14 a 28 meses y a una multa de 5 meses y 7 días a 10 meses y 15 días.

Por tanto, tiene razón en parte el apelante al señalar que no se ha impuesto la pena en el mínimo posible, aunque hemos de discrepar de la extensión que propugna de 10 meses y 5 días de prisión y multa de 4 meses y 15 días.

TERCERO.-La STS 859/2013 de 21 octubre señala que cuando se razona simplemente que ' atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso la Sala estima adecuada la pena de...', ello no constituye ' un razonamiento, es una aseveración apodíctica. Se dice que se estima adecuada esa extensión. Pero no por qué se estima adecuada. La afirmación es una obviedad: lógicamente no se va a imponer una pena que se considere inadecuada. Y la genérica referencia a las 'circunstancias concurrentes en el caso' no suple la anorexia argumentativa. Es una fórmula vacua, ayuna de referencias concretas'.

En este caso la juzgadora atendió a 'la entidad y gravedad de los hechos', por lo que hay que estimar que es una fórmula insuficiente, ya que la respuesta a la entidad y gravedad de los hechos viene ya establecida en la pena en abstracto señalada por el legislador a los hechos sancionados, y las circunstancias concurrentes, de forma que se concluye que no se ha cumplido rigurosamente el deber de motivación impuesto. Pero ello no quiere decir que hayamos de imponer necesariamente la pena mínima posible.

La citada STS 859/2013 de 21 octubre critica específicamente esta última solución, diciendo que si bien puede ser la más ajustada en ocasiones singulares, ' presenta en muchos casos reparos: acaba convirtiendo la falta de motivación en una suerte de superatenuante que obliga a imponer no la mitad inferior como las atenuantes ordinarias ( art. 66 CP ), sino el mínimo legal. Ese acrobático salto de lo procesal a lo sustantivo no parece muy lógico. Deja malparado el derecho a una individualización penológica razonada desde la óptica de las partes acusadoras que también tienen el derecho a una respuesta motivada a su pretensión. Sería absurdo que cuando sea la acusación quien protesta por esa deficiencia la solución fuese conferir a la falta de motivación de la condición de 'agravante' (¡!). Por eso, en la medida de lo factible la solución más natural y lógica será anular en ese particular la sentencia pero con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación'.

Por otro lado, la jurisprudencia alegada por el recurrente sobre la imposición de la pena mínima en ausencia de individualización de la pena parte de que cuando se impone la pena en el mínimo legal no precisa justificación o motivación alguna ( STC. 57/2003 de 24 marzo ), pero sí es necesario explicar fundadamente la razón de la pena que se impone cuando el órgano judicial se aparta de modo notabledel mínimo legalmente previsto, o cuando se aplica una exasperación relevantede la pena ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24 junio 2002), pues no se permitiría al Tribunal de casación inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

En conclusión, no se estaría vulnerando el deber de motivación en tanto que control de la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer, cuando las razones justificativas de la pena impuesta 'pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión' ( SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre ), o dicho de otra manera, cuando de los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, no es precisa una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio ( STS 863/2006, 13 de septiembre , ATS 7 mayo 2015 ). Tampoco cuando la pena resultante, aún no siendo la mínima prevista legalmente, no infringiría el principio de proporcionalidad por no haberse apartado significativamente de éste, pues no se habría producido en ese caso una exasperación de la pena.

Estas conclusiones nos llevan a entender que si bien la sentencia apelada no cumplió rigurosamente con el deber de motivar la individualización de la pena al no haber indicado los motivos concretos que llevaron a la juzgadora a establecer la pena que fijó, ésta responde a los datos contenidos en la fundamentación de la sentencia, tanto los relativos a las relaciones personales de confianza que infringió el culpable en reiteradas ocasiones, a la pluralidad de entidades a que acudió y las distintas modalidades empleadas, como a su intento de favorecer a terceras personas e igualmente al hecho de haber reintegrado las cantidades de que dispuso. Y también porque no se ha apartado de forma importante de la pena correspondiente, tanto en la prisión que pasó de 14 a 17 meses, manteniéndose en aproximadamente en la mitad de la posible (de 14 a 21 meses) como en la multa que fijó en 8 meses, también en esa mitad de la horquilla posible. Procede por tanto confirmar la sentencia, desestimando el motivo de recurso.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Teodulfo contra la sentencia de 3/3/2015 dictada los autos de Juicio Oral nº 405/2014 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.