Sentencia Penal Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 683/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00290/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33066 41 2 2013 0012617

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000683 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Dionisio , Eliseo , Eulalio

Procurador/a: D/Dª CRISTINA FERNANDEZ CARRO, MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ , CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA

Abogado/a: D/Dª Dª MERCEDES GARCIA FERNANDEZ, MARIA ESCANCIANO GARCIA MIRANDA , JAVIER SZECHENYI CONDE

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 290/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 167/15, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 683/16), sobre delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE TRAFICO DE DROGAS QUE NO CAUSAN DAÑO A LA SALUD, siendo parte apelante Eliseo , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Sánchez Menéndez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Escanciano García-Miranda, Eulalio cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Isart García, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Szechenyi Conde, Dionisio , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Fernández Carro, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. García Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 7 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y CONDENO a Eulalio , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, DE TRAFICO DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.341,24 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Que debo condenar y CONDENO a Eliseo , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, DE TRAFICO DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.341,24 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Que debo condenar y CONDENO a Dionisio , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, DE TRAFICO DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7.341,24 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

Todo ello con expresa imposición a cada uno de los condenados de un tercio de las costas procesales causadas.

Líbrese oficio a la Inspección Farmacéutica del Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno a fin de que procedan a la destrucción de las muestras suficientes de planta de cannabis que habían sido conservadas.

Líbrese oficio al Puesto de la Guardia Civil de Noreña a fin de que procedan a la destrucción del alijo NUM000 '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los condenados recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 683/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hechos de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hechos probados con las siguientes modificaciones:

Se suprime el último párrafo que se sustituye por el siguiente:

'No consta que la actividad de cultivo de marihuana efectuada por los tres acusados, estaba destinada al tráfico ilícito'

Y se añade el siguiente:

' Eliseo , Eulalio Y Dionisio , presentan una dependencia a cannabis'.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo en autos de juicio oral nº 167/15, del que dimana el presente rollo, es impugnada por las representaciones de Eliseo , Eulalio Y Dionisio , quienes en sus respetivas condiciones de condenados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, postulan su libre absolución, con fundamento en similares motivos de impugnación, lo que permite su análisis conjunto, que en esencia van referidos a vulneración de derechos fundamentales, error valorativo de la prueba practicada e infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 del Cº penal , motivos a los que añadir los esgrimidos, a mayor abundamiento, por la defensa de Eliseo atinentes a la infracción legal por inaplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del Cº Penal , por la no apreciación de la atenuante analógica de drogadicción y por ausencia de motivación de la pena impuesta.

El primero de los motivos, que en idénticos términos se formula por las defensas de cada uno de los acusado, lo que como ya se adelantó autoriza su estudio conjunto, bajo la rúbrica de vulneración de derechos fundamentales, se concreta en la denuncia de ruptura de la cadena de custodia y ello por referencia a las fechas de aprehensión y el hecho de coexistir en el Cuartel de la Guardia Civil de Noreña, en donde inicialmente se depositaron las sustancias intervenidas, con otros alijos procedentes de distintas intervenciones.

En materia de cadena de custodia la recientes sentencia del T S de 27 de mayo de 2016 ha señalado que 'En la sentencia de esta Sala 675/2015 de 10 de noviembre , sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia, y decíamos que en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cedan de custodia no es un finen si mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez - sentencias del Alto Tribunal de 10 de marzo de 2011 , 3 de diciembre de 2009 y 9 de julio de 2012 -.

Recordaba la sentencia del T.S 725/2014 de 3 de noviembre que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es una prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en su consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad'.

Un análisis de lo actuado permite determinar que, contrariamente a lo invocado por los recurrentes, no cabe apreciar dato alguno que autorice a considerar que se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia a los efectos de cuestionar la fiabilidad de la prueba pericial de análisis practicada. En tal sentido la testifical practicada en la persona del Guardia Civil con TIP NUM001 , instructor del atestado, y de la pericial llevada a efecto por la jefa de inspección farmacéutica y control de drogas, Dña. Candida , han resultado ilustrativos en el sentido de determinar que tras la intervención efectuada en fecha 30 de septiembre de 2013, de las diversas plantas de marihuana halladas en los domicilios de los acusados, se observaron las especificaciones contenidas en el protocolo que, en relación con tal tipo de sustancias, viene establecido por parte del Servicio de Farmacias atinentes a su entrega en seco, lo que exige una previa labor - pelar la planta separando los tallos, que finalmente se desechan-, para proceder a su secado, que se lleva a efecto en una de las dependencias del Cuartel en forma perfectamente individualizad e identificada, descartándose por el instructor la posibilidad de confusión o mezcla con otro potencial alijo que allí pudiera encontrarse, de tal manera que hasta su entrega, efectuada el día 7 de noviembre de 2013, las sustancias intervenidas permanecieron convenientemente identificadas y especificadas bajo la custodia policial; por su parte consta en el oficio de entrega -obrante al folio 134 de la causa- los distintos datos que permiten identificar el alijo entregado por referencia al número de diligencias policiales y al número de las diligencia judiciales- diligencia previas -, que como doble referencia, exige el Servicio de Farmacia, añadiéndose a mayor abundamiento el nombre de los imputados; constatado tal extremo la discordancia de la fecha de aprehensión que figura en dicho oficio- 29 de octubre de 2013- y la real - 30 de septiembre de 2013 - no puede ser interpretado más que como un simple error material que carece de idoneidad a efectos de generar duda alguna sobre la correspondencia entre las sustancias intervenidas y las que finalmente fueron analizadas, al resultar convenientemente individualizadas a través de la constatación de aquellos otros datos a los que se les atribuye plena eficacia identificadora, consideraciones todas ellas que, en definitiva, conducen al rechazo del motivo analizado.

SEGUNDO.-Distinta conclusión se alcanza en relación con el motivo que, atinente a error valorativo en la apreciación de la prueba, se invoca por cada una de las defensas de las recurrentes.

El título de imputación -Delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368.2 del Cº penal - aparece perfilado, según reiterada doctrina jurisprudencial, a través de los siguientes elementos:

1º) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las misma con el designio de hacerlas llegar a terceros, invitando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas; en este sentido, debe entenderse por tráfico no sólo la transmisión onerosa o venta de las mismas sino también los actos que auxilien tal transmisión a terceros como la permuta, mediación, donación y transporte de droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica;

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario, constituido por la regulación establecida en la Ley de 8 de abril de 1.967 sobre estupefacientes que atribuye al Estado el control absoluto sobre el cultivo, producción, transporte, almacenamiento y distribución, así como sobre su prescripción, posesión, uso y consumo, y el Real Decreto 2829/77 de 6 de octubre, sobre fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos;

y d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio , 24 de septiembre , 31 de octubre , 5 y 16 de noviembre de 1994 , 23 de enero , 15 de febrero , 5 de mayo , 8 de noviembre de 1995 , 17 de abril , 16 de septiembre , 11 de noviembre de 1996 , 11 de enero , 24 y 29 de abril de 1997 , 3 de marzo de 1998 ).

En el caso enjuiciado nos encontramos con el supuesto de cultivo de marihuana preordenada al tráfico, sobre el cual como señala la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es preciso acudir, ante la ausencia de prueba directa de actos de tráfico, a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente cultivada, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y la jurisprudencia, induce el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

Un análisis de lo actuado permite determinar la acreditación de que los acusados cultivaban una plantación de marihuana, extremo reconocido por los recurrentes desde el inicio de las investigaciones, incautándose 786 grs. de marihuana con una riqueza en TDH del 12.1. Este el dato del que disponemos sin que de la actividad probatoria desarrollada en el plenario quepa constatar elementos añadidos, que a modo de indicios plurales y convergentes, permita inferir que la actividad de cultivo, a tal efecto constatada, esté preordenada al tráfico, para así integrar los elementos exigidos en orden a la apreciación del delito de referencia.

Efectivamente en los registros efectuados en los domicilios de los recurrentes, por ellos consentidos, se ocuparon esquejes y plantas de marihuana así como distintos elementos atinentes al cultivo de las plantas de referencia, en la forma que es de ver en el reportaje fotográfico obrante en la causa, sin que se haya localizado ningún efecto característico del trafico, tales como envoltorios, anotaciones, elementos de corte, cantidades de dinero, ausencia de afluencia de sujetos al lugar ... , que, en definitiva, permita vislumbrar que el producto de aquel cultivo estuviera destinado a su distribución a terceros. Por su parte consta que los recurrentes son consumidores de largo recorrido de marihuana y así, entre otros elementos probatorios, los informes obrantes en la causa emitidos por el SIAD - folios 83 y ss, 105 y 120- y del Instituto Nacional de Toxicología permite determinar la dependencia a cannabis que cada uno de ellos presenta . Partiendo de tal consideración y teniendo en cuenta la totalidad de la cantidad intervenida - 786 grs.-, al hilo del criterio de la juzgadora, en orden a dividir tal cantidad entre los tres recurrentes se obtiene un resultado de 262 grs para cada uno de ellos, cantidad que habida cuenta de la entidad y prolongación en el tiempo del consumo por ellos declarada, se encuentra dentro de los límites razonables del acopio medio de un consumidor durante 5 días, fijados en 250 grs para el caso de la marihuana, dato este corroborado por el propio instructor de las diligencias quien en el plenario y desde su experiencia profesional, tuvo ocasión de señalar el autoconsumo habida cuenta de las circunstancias concurrentes entre las que destaca la cantidad intervenida, resultando en definitiva factible la posibilidad razonable de una solución alternativa de que aquellas sustancias , en cantidad compatible con las necesidades de un consumidor habitual, estaba destinada al consumo de los recurrentes. Si a tales datos añadimos su situación económica, al no constar signo externo alguno indicativo de una posición económica superior y desproporcionada con las actividades que desarrollan en el ámbito de la horticultura; la colaboración que los recurrentes prestaron a los agentes intervinientes, facilitando los registros efectuados e incluso explicando el funcionamiento de los sistemas de cultivo hallados, así como la disposición y localización de la plantación intervenida conduce a la conclusión de que la prueba practicada, con el resultado descrito, no permite inferir ni siquiera de forma indiciaria, con la certeza necesaria que el cultivo por parte de los recurrentes de la marihuana intervenida, único dato resultante de toda la investigación, estaba preordenada al tráfico por lo que, con estimación de los recursos planteados, procede absolver a los apelantes del delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud por el que venían siendo condenados.

TERCERO.-Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Que,ESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por las representación de: Eliseo , Eulalio Y Dionisio contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Oviedo en autos de juicio oral nº 167/15, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su consecuencia absolvemos a los recurrentes del delito contra la salud publica de sustancias que no causan grave daño a la salud por el que venían siendo condenados, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.