Sentencia Penal Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 68/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

.AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 68/15

Diligencias previas nº 1665/10

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilanova i La Geltrù

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilma. Sra. Dª ANGELES VIVAS LARRUY

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Barcelona, a quince de abril de dos mil dieciséis.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de estafa contra Celsa , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1973 en Barcelona, hija de Damaso y Felicisima , vecina de Vilanova i La Geltrù (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sra. Campos Pérez-Ordoyo y representada por el/la Procurador/a Sra. Isern Marrero y contra Vilaservident S.L. en calidad de responsable civil con la misma defensa y representación, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, la Acusación particular sostenida por Fianmadrid EFC S.A.U. defendida por el/la Abogado/a Sra. Muro Gómez- Ramos y representado por el/la Procurador/a Sra.Fraile Antolín y parte actora civil sostenida por Jacobo y Raimunda con la misma defensa que la anterior y representados por el/la Procurador/a Sra.Mansilla Robert.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , solicitando le fuera impuesta al acusado como autor la pena de 1 año de prisión, accesorias, costas; debiendo indemnizar a Jacobo y Raimunda en 5.000 euros y a Fianmadrid EFC S.A.U. en 2.828 euros.

La Acusación particular sostenida por Fianmadrid EFC S.A.U. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en igual sentido interesando idéntico resarcimiento.

La parte actora civil reclamó la indemnización de 5.000 euros.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa de la acusada solicitó la libre absolución por inexistencia de delito.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada, examen de testigos y documental con el resultado que obra documentado.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

PRIMERO.- La acusada Celsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, era en la época que se dirá administradora de la clínica odontológica Vilaservident S.L. sita en la Avenida Macià nº 2 bis de la localidad Vilanova i La Geltrù, entidad de la que era también titular junto con otros socios.

Secundino (fallecido el 10/8/2014), padre de Raimunda con quien mantenía relación de amistad la acusada, se interesó por un tratamiento bucal tanto para él como para su esposa, Carmela , en la citada clínica, siéndole realizado dos presupuestos fechados el 11 de diciembre de 2008 (que ascendían, respectivamente a 2.481,99 y 3.128 euros) y que aceptó.

A fin de poder financiar ambos tratamientos odontológicos, Secundino contactó con dos entidades financieras llegando a celebrar un contrato de crédito de 4.282'44 euros con Fracciona Finanmadrid el 12 de enero de 2009, entidad que así le indicó la acusada y que mantenía con Vilaservident S.L. un acuerdo de colaboración suscrito con fecha 1/10/2007.

Días más tarde, el 20 de enero, obtuvo de la entidad bancaria donde tenía cuenta abierta y saldaba un crédito (La Caixa) la suma de 5.000 euros, cantidad que procedió seguidamente a entregar en efectivo a la acusada a quien solicitó caneclara el crédito. Por su parte, Fianmadrid había previamente realizado el anterior día 19 del repetido mes la transferencia a Vilaservident S.L. de la suma de 2.828 euros a cuenta del crédito concedido a Secundino .

Los repetidos tratamientos odontológicos se llevaron a cabo parcialmente quedando pendientes fases finales, siendo que mediante burofax de 29/9/2009 Fianmadrid EFC S.A.U. reclamó a la clínica dental la indicada cantidad de 2.828 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa sostenido por el Ministerio Fiscal y la parte acusadora particular.

SEGUNDO.- Con anterioridad a desgranar la imputación delictiva, considera necesario este Tribunal dejar constancia de los siguientes extremos, que no han sido objeto de controversia: a) la clínica dental era administrada por la acusada en la época de los hechos, como ella misma reconocer desde el inicio de su interrogatorio en juicio; b) se elaboran dos presupuestos con la misma fecha de 11/12/2008 (que ascendían, respectivamente a 2.481,99 y 3.128 euros) a petición de Secundino (folios 26 y 27 -testimoniados- reproducidos a 54 y 57 de autos); c) Secundino solicita y obtiene un crédito de 4.282'44 euros con Fracciona Finanmadrid el 12 de enero de 2009 (folio 255); d) esta entidad tenía concertado con Vilaservident S.L. un acuerdo de colaboración suscrito con fecha 1/10/2007 (folios 300 y 301 de autos); e) la financiera transfiere el 19/1/2009 (como refiere su legal representante en el plenario y se certifica por la entidad bancaria a folio 256) la cantidad 2.828 euros a la clínica dental (reconocido también el hecho por la misma acusada en su interrogatorio) que ulteriormente reclamaría mediante burofax de 29/9/2009 (folios 58 y 59).

Contrastando con los extremos anteriores, sí suscita debate la recepción dineraria de 5.000 euros. Ya lo hizo en la fase de instrucción judicial (folios 42 y 43) cuando la acusada negaba reiteradamente la recepción y aseveraba ignorar todo lo relativo al recibo (cuyo original obra a folio 77). En el plenario, ciertamente, ha matizado notablemente aquella refutación integral, centrándola más en el citado documento que en la realidad de la entrega en mano, viniendo a afirmar que no lo extendió ella ni tampoco se elaboró en las dependencias de la clínica y llegando a puntualizar que en el sello estampado falta un dígito del CIF (por cierto, el mismo que en los estampillados en los presupuestos a folios 26 y 27, lo que resta buena carga de veracidad al alegato).

La realidad de la entrega dineraria personal por parte del fallecido ha quedado cabalmente demostrada. De entrada se corresponde perfectamente con la identidad de fecha entre el reintegro de aquella suma por su entidad bancaria (folio 29) y la que consta en el recibo. Su hija, al deponer como testigo, manifiesta que la acusada (presente en el establecimiento) delegó en ella la confección del recibo (como había hecho 'con otros favores que llevaba a cabo'). Y, en fin, concluyentemente la testigo Ofelia (cónyuge que fue de Cecilio , a la sazón cotitular de la clínica) afirma rotundamente hallarse allí y haber presenciado tanto la entrega material del dinero como la confección del recibo.

TERCERO.- La tesis acusatoria toma decididamente como referente la figura conocida como negocios jurídicos criminalizados.

Dicho planteamiento acusatorio partiría, para sostener la existencia del delito y arrancando de dolo antecedente (que, no cabe olvidar, es el típicamente relevante) y no subsiguiente, de la siguiente trama: la acusada convence, gracias a su amistad con la hija del querellante ( Raimunda ) no solamente a aceptar los presupuestos presentados sino al desembolso subsiguiente para los tratamientos odontológicos, obteniendo ingresos dinerarios del propio particular y de la financiera, para no realizar el encargo proyectado (literalmente, en las conclusiones del Ministerio Fiscal elevadas a definitivas 'sin realizar a cambio de ello el tratamiento odontológico presupuestado').

Sobre los negocios jurídicos enunciados, tiznados de criminalidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que 'será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos antes un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración' ( STS de 3 de abril de 2001 ). Concluyendo más recientemente la STS de 13 de mayo de 2005 que 'para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.'

Resulta pues decisivo en tal suerte de 'puesta en escena' que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento, una vez la parte contraria cumple el suyo. Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes. En palabras de la STS de 24 de junio de 2008 : 'la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente'.

Pues bien, es curiosamente el testimonio de Raimunda el que desbarata por completo la tesis acusatoria al aseverar de forma tajante y terminante que, contrariamente a lo sostenido por las partes activas del proceso, que los tratamientos odontológicos no solamente se iniciaron sino que se desarrollaron sustancialmente. Precisando, asimismo, que si bien se cubrieron varias etapas de aquellos (cifra en 'unas tres cuartas partes') no se culminaron conforme a lo presupuestado. Tal afirmación volatiliza por completo el incumplimiento total o prácticamente absoluto (disfrazado usualmente mediante actuación nimia o irrelevante), previo y deliberado, de la prestación concertada (que vendría en asimilarse a un arrendamiento de servicios) y hace lo propio con la antes apuntada 'mise en scène' que es el nervio vertebrador de tal suerte de negocios jurídicos ennegrecidos por el designio criminal, para abocar los hechos a la responsabilidad contractual como fuente de las obligaciones civiles.

Pudiere atisbarse que, ajeno a cuanto se expone, la suma recibida por la financiera bien podría erigirse (en lo que respecta, entonces, exclusivamente a su cuantía) en vehículo defraudador en la medida que no fue restituida. Como queda enunciado 'ut supra', ha quedado probado que la transferencia a la clínica se efectuó por la mercantil y que respondía a una finalidad determinada. En este particular, este Tribunal no puede pasar por alto la circunstancia que la acusada, pese a reconocer la llevanza de la administración, no era la única socia de la entidad ni la gestionaba unilateralmente. Ciertamente una duplicidad, parcial si se quiere, en el pago de las intervenciones odontológicas que, obviamente, obligaban a la devolución de la cantidad sobrante, pese al aducido absentismo de las funciones que tenía encomendadas (desentendimiento que ella misma refiere a la época de los hechos por razones de salud -lo que se vendría a compadecer con los documentos médicos obrantes a folios 60 y ss.-), pero todo ello no permite concluir, sin margen de duda favorable a reo, que el hecho de no haberse cancelado la financiación obedeciese al ánimo lucrativo propiciado por el artificio defraudatorio que debe impulsar el delito objeto de acusación y no al enriquecimiento sin causa (entendido aquí, acaso, en su acepción iusprivatista de causa de la atribución) que abre las puertas a la reclamación correspondiente en orden jurisdiccional distinto a éste.

CUARTO.- Los anteriores razonamientos conducen a la absolución de la acusada y esta ausencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Celsa del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares en su caso adoptadas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.