Sentencia Penal Nº 290/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 18/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 18/15.-
EXPEDIENTE DE REFORMA Nº 162/15.-
JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE GRANADA.-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808737P20150000427
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 290-
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª Rosa Mª Ginel Pretel.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada, a 12 de mayo del año dos mil dieciséis.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial el expediente de reforma 162/15 procedente del Juzgado de Menores nº 2 de Granada, por delito
contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Everardo , defendido por
el Letrado Sr. Sánchez Sierra, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales
León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Menores número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que sobre las 10.00 horas del pasado 19 de mayo de 2015, el menor, Everardo , acompañado de otro individuo sin identificar, se dirigió a las inmediaciones del Instituto de enseñanza Secundaria 'Puerta del Mar', de la localidad de Almuñécar (Granada), con la finalidad de suministrar cigarrillos de 'cannabis' que previamente preparaban a los estudiantes que allí cursaban sus estudios; para ello, se sentaban en la Bocatería 'Olé-olé', situada justo enfrente del patio y tras 'liar' los pitillos con dicha sustancia, los entregaban a través de la valla del Centro a los menores que se los demandaban, volviendo a repetir su acción tras regresar a bar y preparar otros dos 'porros' que posteriormente entregaban a otros alumnos, siendo observada dicha actividad por un transeúnte que dio aviso a la Policía Local, que tras constatar los hechos procedió a detener al menor cuando se encontraba junto a la verja del IES, ocupándole seis gramos de sustancia que, convenientemente analizada resultó ser 'cannabis', con una pureza del 6%, dos armas blancas, así como instrumentos para el molido de marihuana, mientras que el otro individuo, se dió a la fuga por las calles adyacentes'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo imponer e impongo al menor, Everardo , como autor responsable de la infracción descrita, la medida de DIECIOCHO MESES de Internamiento Terapéutico, con tratamiento en Salud Mental, seguidos de seis meses de LIBERTAD VIGILADA ( art. 7.2 L.O 5/00 ); tiempo durante el que se dará continuidad a la intervención que en los distintos órdenes se viene produciendo en el internamiento en que actualmente ser encuentra por otro expediente'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del menor Everardo , en base a los siguientes motivos: error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo e infracción de las normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 368 y 369.1.4º y 7º.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para la vista, deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2.015.-

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida que se sustituye por el siguiente: 'El día 19 de mayo de 2015, el menor Everardo se encontraba en compañía de otra persona no identificada en las inmediaciones del Instituto de Enseñanza Secundaria 'Puerta del Mar', de la localidad de Almuñecar, en concreto, en la bocadilleria 'Olé Olé', situada enfrente de dicho centro. Tras liar cigarrillos de una sustancia que no ha sido identificada, los entregaba a los menores a través de la verja del Instituto.

Al ser detenido le fue ocupada la cantidad de seis gramos de la sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cannabis con una pureza del 6% y dos armas blancas'.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de esta ciudad considera al menor Everardo autor de un delito contra la salud pública imponiéndole la medida de 18 meses de internamiento terapéutico, con tratamiento en Salud Mental, seguidos de seis meses de libertad vigilada. Por su defensa se interpone recurso de apelación en el cual solicita la libre absolución alegando, como primer motivo, error en la apreciación de la prueba practicada y vulneración del principio in dubio pro reo.

La sentencia considera probado que el menor entregó cigarrillos de cannabis a menores del Instituto de Enseñanza Secundaria 'Puerta del Mar' de la localidad de Almuñecar en, al menos, dos ocasiones. Como prueba de cargo valora la declaración de un testigo que se encontraba en las inmediaciones del Instituto vio como, después de liar los cigarrillos, los entregaba a través de la reja a las menores.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

Esta conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.

Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate.

Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos.



SEGUNDO.- Conforme a lo expuesto, esta Sala entiende que no ha quedado acreditado que el menor entregase sustancia que cause daño a la salud desde el momento en que ni fueron identificados los menores a los que presuntamente entregó los 'porros' ni, en consecuencia, se analizó la sustancia entregada; no puede presumirse, por ser contrario al reo, que era cannabis.

Es cierto que le fue encontrada esta sustancia en su poder, en concreto seis gramos, y que el testigo lo vio manipular cigarrillos y entregarlos a los menores. Pero lo que el testigo no pudo ver es que los cigarrillos contuviesen cannabis pues para ello es preciso un análisis realizado por los laboratorios oficiales conforme a la legislación vigente como se hizo con la sustancia que le fue intervenida. El testigo no puede saber que lo que llevaban los cigarros entregados a los menores era marihuana pues ello no es apreciable a simple vista, tal afirmación es solo una hipótesis.

Por ello, el recurso debe ser estimado absolviéndole del delito por el cual venía acusado.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por el Letrado Sr. Sánchez Sierra en nombre y representación de Everardo debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de esta ciudad en el expediente de reforma 162/15 absolviéndole del delito contra la salud pública por el cual venía condenado.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-