Sentencia Penal Nº 290/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 598/2017 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : A

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7043226

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 598/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 379/2014

SENTENCIA NUM: 290/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

---------------------------------------------- En Madrid, a 19 de mayo de 2017.

VISTOpor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 379/14 procedente del Juzgado Penal nº 5 de Madrid y seguido por delito de falsificación de documentos mercantiles y estafa contra Abelardo , siendo parte en esta alzada como apelante la entidadEnvialia World SLy como apelados dicho acusado y el Ministerio Fiscal, yPonenteel Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 13 de septeimbre de 2017, cuyo FALLO decretó: 'Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor responsable de un delito de falsificación de documento mercantil, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de tres meses de multa con cuota diaria de 6 € con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción.

Que debo absolver y absuelvo a Abelardo del delito de estafa por el que se le venía acusando en el presente procedimiento declarando de oficio la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicha proporción '.

SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la entidad Envialia World SL, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal y al acusado que solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 21 de abril de 2017, se formó el Rollo de Sala nº 598/17, señalándose para la celebración de vista pública el día 18 de mayo de 2017, con citación del acusado Abelardo , y seguidamente se procedió a la deliberación, votación y fallo en Sala.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Se aceptan expresamente los obrantes en la sentencia apelada en tanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-La sentencia recaída en este supuesto ha sido absolutoria en lo que se refiere a la figura de estafa imputada al acusado, y frente a dicho pronunciamiento reacciona la representación de la entidad Envialia World SL instando su condena por dicha figura.

En primer lugar, es necesario resaltar la viabilidad de dicha pretensión únicamente en el supuesto de que la condena no suponga una alteración sustancial de los hechos probados; y, de ser así, que tal apreciación probatoria encuentre fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación no exija la inmediación. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 272/05 de 24 de octubre , no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la primera instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, como aquí sucede. Por consiguiente, es posible sustentar el pronunciamiento condenatorio en la segunda instancia en una diferente calificación de los hechos declarados probados en la primera, permaneciendo éstos invariables ( Sentencias 170/02 de 30 de septiembre , 153/05 de 6 de junio , 8/06 de 16 de enero , 74 y 75/06 de 13 de marzo , 328/06 de 20 de noviembre , 347/06 de 11 de diciembre , 43/07 de 26 de febrero , 29/08 de 20 de febrero , 60/08 de 26 de mayo , 124/08 de 20 de octubre , 34/09 de 9 de febrero , 2/13 de 14 de enero , 43/13 de 25 de febrero , 88/13 de 11 de abril y 205/13 de 5 de diciembre ).

Por otra parte, en estos supuestos se ha venido exigiendo una garantía adicional, consistente en la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa, introducida también a partir de las sentencias del TC 184/09 de 7 de septiembre y 45/11 de 11 de abril . En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa ( Sentencias de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , 22 de noviembre de 2011 caso Lacadena Calero c. España , 20 de septiembre de 2016 caso Hernández Royo c. España .), resaltando que el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él (27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía).

En tal sentido, la condena del demandante en apelación tras un cambio en la valoración de las declaraciones en litigio y de otros elementos, exige para que se respete el derecho a un proceso equitativo 'que el demandante tuviera ocasión de ser oído personalmente y rebatirlas mediante un examen contradictorio en una vista pública'. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído'.

Esta Sección procedió a la citación personal del acusado absuelto para garantizar que tuviera la posibilidad de estar presente en la vista de apelación que se señaló al afecto, con objeto de preservar así su derecho de defensa y la correcta conformación del debate en la apelación, de acuerdo con las exigencias mencionadas, que resultan vinculantes para el órgano judicial. El acusado acudió efectivamente a la audiencia pública, donde expresó cuanto le pareció oportuno.

SEGUNDO.-Ciertamente, para el concurso de la figura de estafa, entre otros elementos constitutivos del tipo, es necesaria la realidad de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, esto es una disminución patrimonial lesiva al perjudicado. Sin embargo, dicho elemento no se contrae sólo a la determinación comparativa del patrimonio con anterioridad y posterioridad al hecho delictivo, sino que se hace preciso atender al acto dispositivo concretamente realizado y al aspecto patrimonial afectado en el hecho.

Las dificultades que surgieron derivadas de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y a la incidencia de una valoración personal del mismo, llevaron a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a la consideración económica del perjuicio como a la finalidad y a las necesidades del sujeto pasivo de la estafa. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el perjudicado mediante el desplazamiento realizado, siempre que supusieran un daño evaluable económicamente.

Lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica del patrimonio, sino también tener además en cuenta que cuando el sujeto pasivo realiza un desplazamiento económico lo hace porque pretende una determinada finalidad que puede tener un contenido distinto del puramente económico; por ello se comprenden también la pérdida de las expectativas o de la ganancia esperada, aunque propiamente hablando no haya existido una disminución del patrimonio de la víctima, pero manteniendo en todo caso la necesidad de que dichas expectativas deben resultar siempre evaluables ( Sentencias de 23 de abril de 1992 -caso de la 'colza '-, 21 de octubre de 1998 , 2 -de julio y 15 de noviembre de 2002 y 21 de julio de 2006 ).

Así, la sentencia de 21 de octubre de 1998 citada enseña que para apreciar el daño patrimonial, en el sentido de disminución del patrimonio causado por la disposición patrimonial del sujeto pasivo engañado, es suficiente con que su patrimonio haya quedado obligado a responder por una relación jurídica cualquiera. Con independencia del concepto dogmático de patrimonio propio del delito de estafa al que se recurra (jurídico, económico, mixto, personal), lo cierto es que quien incorpora a su patrimonio una obligación (suscrita por engaño) sufre una disminución patrimonial, independientemente del nivel de ejecución alcanzado por el contrato en cuyo marco resultó engañado. Vid también las sentencias de 23 de abril de 1992 , 4 de marzo de 1996 y 21 de julio de 2006 sobre el concepto no exclusivamente económico de patrimonio.

Así, el juicio sobre la concurrencia del perjuicio no debe establecerse, únicamente, sobre una evaluación económica, sino que debe atenderse a la finalidad económica que se pretendía con la disposición patrimonial realizada por engaño. En otras palabras, el perjuicio no consiste sólo en la realización de una disposición económica que de no haber concurrido el engaño no se hubiera realizado, sino que requiere que el sujeto que ha realizado el acto de disposición mediante engaño, vea perjudicada la finalidad que se perseguía con la disposición económica, generando una situación de riesgo, con los graves inconvenientes que incorpora.

Por otra parte, la jurisprudencia que analiza la ausencia de identidad conceptual entre la cantidad defraudada y el perjuicio ocasionado, en tanto la primera se refiere al contenido del acto de disposición y el segundo a sus consecuencias, en la medida en la que haya causado un perjuicio a quien dispone o a un tercero ( Sentencias de 9 de octubre de 2003 , 26 de mayo de 2014 Sentencia 421 y 21 de junio de 2016 ), pone de relieve que el bien jurídico protegido en el delito de estafa no es la propiedad de lo defraudado. De razonar así estaríamos confundiendo el objeto material de la acción con el bien jurídico tutelado. Lo que se protege mediante la incriminación del delito de estafa no es otra cosa que el patrimonio, entendido éste como una universalidad, como un conjunto dinámico, funcionalmente dirigido a satisfacer las necesidades de su titular. De acuerdo con esta idea, toda minoración generada como consecuencia del engaño, todo empeoramiento cualitativo de las disponibilidades preexistentes a favor del titular, pueden ser integradas en el concepto de perjuicio patrimonial ( Sentencia nº 421 de 26 de mayo de 2014 ).

Esta es la situación que se advierte en este supuesto, porque el engaño desplegado por el acusado entregando el cheque conformado falsificado consiguió producir el resultado pretendido con su artimaña: la privación a su acreedor de una garantía esencial para el debido cobro de las cantidades adeudadas. La secuencia temporal de los hechos recogidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia lleva a advertir una planificación cuidadosa que presenta dos momentos ciertamente encadenados: en primer lugar, el aparente reconocimiento del montante de la deuda reclamada por el importe que figuraba en el cheque falsificado, para lograr recuperar el aval bancario, debilitando de manera decisiva la solidez de la posición jurídica de su acreedor; y en segundo lugar, el inmediato planteamiento, evidentemente malicioso, de un debate ficticio sobre el alcance de su deuda.

Existe un claro empeoramiento cualitativo de la situación jurídica que ostentaba la entidad Envialia World SL, que además resulta económicamente evaluable por referencia al valor económico hecho constar en el documento falsificado.

TERCERO.-1.Las anteriores consideraciones obligan a la estimación del recurso de apelación, y a considerar que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 3º del Código Penal , en concurso medial del art. 77.3 con un delito con un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas muy cualificada ya apreciada.

La Sala considera que resulta más beneficiosa para el acusado la sanción por separado de cada una de las figuras, y entiende que procede imponer en cada caso las penas en su mínimo legal, siguiendo en este punto el criterio del órgano de instancia; de la misma manera la extensión de la pena de multa se gradúa siguiendo el mismo criterio y se establece la cuota diaria de 6 euros, que fue igualmente la decidida en la sentencia de instancia.

2.La responsabilidad civil significa la restauración del orden jurídico perturbado por el acto de disposición que la víctima del engaño realiza como su consecuencia. En este supuesto, el acto de disposición consistió en la entrega del aval bancario que se encontraba en poder de Envialia, al simular el pago de la deuda reclamada por dicha entidad. Por consiguiente, la restauración del orden jurídico perturbado no consiste en el pago de la deuda derivada de las relaciones comerciales mantenidas, materia que no es objeto de este procedimiento, sino en la devolución del documento original de aval, o en la emisión de otro con idéntico contenido si ya no se dispusiera del mismo por cualquier razón, de manera que la posición de acreedor que compete a la entidad Envialia resulte cualitativamente indemne.

3.En relación a las costas procesales procede comprender las correspondientes a los honorarios de la acusación particular, como ya decidió la sentencia de instancia, pero en toda su extensión al haber sido sancionados todos los tipos imputados.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

1.Que conestimacióndel recurso de apelación formulado por la entidadEnvialia World SL, debemosrevocaryrevocamos parcialmentela sentencia de fecha 13 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral 379/14, manteniendo la condena del acusado Abelardo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil con la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y tres meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiara de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas. Y condenamos además a dicho acusado como autor de un delito de estafa con la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2.El acusado abonará la totalidad de las costas procesales causadas en la primera instancia, con inclusión de los honorarios de la acusación particular, y declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

3.En concepto de responsabilidad civil, el acusado viene obligado a la devolución a la entidad querellante Envialia World SL del documento original del aval bancario indebidamente obtenido, o a la emisión de otro de la misma naturaleza y con idéntico contenido si ya no se dispusiera del mismo por cualquier razón.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.