Sentencia Penal Nº 290/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 35/2014 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00290/2017
-
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: AF
Modelo: N85860
N.I.G.: 36057 43 2 2000 0507233
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: GEA, GRUPO DE AFECTADOS GEA GRUPO DE AFECTADOS GEA
Procurador/a: D/Dª , JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Urbano , Pedro Enrique , Camilo , Ezequiel , PICKMAN PICKMAN , Rosendo
Procurador/a: D/Dª MARTA SUAREZ HERMO, MARTA SUAREZ HERMO , CAROLINA RIOBO
PEREZ , MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO , MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO , ANA
MARIA PAZO IRAZU
Abogado/a: D/Dª , , , , , BENITO VIDAL TORRADO
SENTENCIA nº 290/2017
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ILMOS SRES:
Magistrados
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
LUIS CARLOS REY SANFIZ
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En VIGO-PONTEVEDRA, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000035 /2014, procedente de DPA nº 2429/1997, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo y seguida

por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES, contra Urbano
, Rosendo , Pedro Enrique y Camilo representados por los Procuradores de los Tribunales Dña. MARTA
SUAREZ HERMO, Dña. ANA MARIA PAZO IRAZU , Dña. MARTA SUAREZ HERMO y Dña. CAROLINA
RIOBO PEREZ, respectivamente y defendidos por los Letrados D. MARIA NO JIMÉNEZ AMBEL, D. BENITO
VIDAL TORRADO, D. FRANCISCO JIMÉNEZ AMBEL y D. JOSÉ A. PLASENCIA RUEDA, respectivamente.
Siendo Responsable Civil la entidad PICKMAN, asistida de la Letrada Dña. Mª ASUNCIÓN ÁLVAREZ
LORES y la entidad CORBAGAL, asistida por la Letrada Dña. BEATRIZ RODRÍGUEZ HERMIDA.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y GRUPO DE OPINION GEA, representado por el
Procurador S. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ y bajo la dirección Letrada de Dña. MILAGROS
MARTINEZ CABALEIRO, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ALZAMIENTO DE BIENES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal, al inicio de juicio retiró la acusación por prescripción del delito por el que acusaba.

La Acusación Particular mantuvo las conclusiones, elevando a definitivas las mismas.



TERCERO.- Por la defensa de los acusado, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la defensa de Rosendo Y Camilo la imposición de costas a la Acusación Particular.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que mediante escritura otorgada el 4 de octubre de 1991 el Instituto Nacional de Industria enajenó el 100% de los títulos de la empresa Grupo de Empresas Alvarez S.A. con domicilio y sede social en la C/ Ramon Nieto 484 de Vigo, a Pickman S.A. y Fabrica de Loza La Cartuja de Sevilla, cuyas acciones eran propiedad de Estudesa S.A. de Valencia, ambas representadas en el acto por el acusado Rosendo .

El mismo dia 4 de octubre de 1991 se celebra en la sede social de GEA, Junta General Extraordinaria y Universal, en la que se acuerda cesar a los anteriores miembros del Consejo de Administración y nombrar entre otros a los acusados Rosendo (quien dimitió el 8 de febrero de 1993), Pedro Enrique y Urbano y Camilo , los tres primeros con carácter solidario y con delegación de todas las facultades del Consejo de Administración.

El 11 de octubre de 1991 se retira de GEA la cantidad de 115 millones de ptas en tres talones al portador, con conocimiento y consentimiento de los acusados.

El 27 de diciembre de 1993 los acusados Camilo , Urbano y Pedro Enrique actuando en representación de GEA, Estudesa y Pickman constituyen la sociedad Vidrios Automáticos del Noroeste S.A.

(Vanosa), domiciliada en Avda Ramon Nieto 383, cuyo capital estaba integrado por la finca que constituía su centro de trabajo y aportada por GEA; y el 28 de diciembre de 1993, ante el Notario comparecen Camilo en representación de Grupo de Empresas Alvarez S.A.; Urbano en representación de Pickman S.A. y de Vidrios Automáticos del Noroeste S.A. y conciertan con el Banco Exterior de España un préstamo de 450.000.000 de ptas en beneficio de Estudesa, con garantía hipotecaria que se constituye sobre la finca Vanosa, tasándose la misma a efectos de subasta en 882.000.000 ptas.

Dicho préstamo no fue pagado y el Banco ejercitó la acción correspondiente y por auto de 1 de marzo de 1996 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vigo , la finca de Vanosa fue adjudicada al Banco Exterior de España en pago de 653.287.907 ptas del préstamo, intereses y gastos, siendo el valor contable de Vanosa de 1.806.340.000 ptas.

Por escritura otorgada el 5 de marzo de 1996 Urbano , en representación de Estudesa cedió por titulo de compraventa a Corvagal S.A. representada por Ezequiel , la totalidad de las acciones del Grupo de Empresas Alvarez S.A. pactando 'Es elemento estructural básico y causal inherente a la esencia de esta venta de acciones el que la compradora conoce y asume la existencia de una garantía hipotecaria prestada a favor de Estudesa S.A. por Vidrios Automáticos del Noroeste S.A., quien es sociedad dependiente y dominada por Grupo de Empresas Alvarez S.A., cuyas acciones son objeto de esta transmisión y , en atención a esta venta se deja pactada la irrepetibilidad frente a Estudesa S.A. de los pagos o perjuicios que la sociedad garante haga o expresamente por causa de dicha garantía, actualmente en fase de ejecución, quedando claro que desde este momento, por ningún concepto ni causa tienen ni tendrán que reclamarse nada mutuamente Estudesa de una parte y Grupo de Empresas Alvarez S.A,. o sus filiales o participados, de la otra. Otorgándose recíprocamente finiquito universal'.

No consta quienes son los miembros del Grupo de Opinión GEA por quien otorgó poder Jose Ignacio , ni que éste último fuese acreedor de GEA en el momento de los hechos.

Fundamentos

1) Los hechos declarados probados no han sido discutidos por las Defensas de los Acusados, puesto que la salida de los 115 millones de Gea el dia 11 de octubre de 1991, ha sido admitida por todos, constando acreditados los demás hechos a través de las distintas escrituras públicas obrantes en las actuaciones.

2) Partiendo de ello, ha de tenerse en cuenta en primer lugar que el Mº Fiscal, que había formulado acusación el día 4 de marzo de 2003 por un delito de alzamiento de bienes del art. 257 del C. Penal vigente en ese momento, ha retirado la Acusación al inicio del juicio, por entender actualmente prescritos los hechos que imputaba, puesto que estos se remontaban a diciembre de 1993 y la querella fue admitida a trámite el 21 de mayo de 1997, es decir después de haber transcurrido tres años (tiempo de prescripción según L. Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, art. 131 para los delitos menos graves -penados con prisión de tres meses hasta cinco años-, entre los que se encontraba el delito de alzamiento de bienes con pena de prisión de 1 a 4 años ) desde los hechos.

Puesto ello de manifiesto, procede entrar a conocer de la Acusación formulada por la Acusación Particular personada.

Y en primer lugar ha de decirse, que en su escrito de Acusación relata una serie de hechos, ciertamente sin la concreción y precisión exigible tanto objetiva como subjetivamente - ausencia de deslinde entre las conductas que se atribuyen a cada acusado, atribuye a todos los acusados los mismos delitos, pese a que no relata la intervención de todos en todos los hechos; no concreta cuales son los hechos que entiende integran los delitos etc- que califica de apropiación indebida agravada, estafa, dos delitos de alzamiento de bienes y delito contra la seguridad de los trabajadores.

Pues bien, comenzamos a analizar el delito de apropiación indebida, no sin antes dejar sentado que la Acusación Particular (y no Popular) se ejerce por Grupo de Opinión de Gea (anteriormente Grupo de Afectados por la Recalificación de Terrenos de Gea), por quien ha otorgado poder Jose Ignacio .

Los hechos por los que imputa dicho delito, se contraen, según ha precisado la Acusación en su informe, al hecho de que los acusados se apropiaron de 115 millones de ptas que retiraron de GEA (Grupo Empresas Álvarez) el dia 7 de octubre de 1991, es decir siete días después de haberse otorgado la escritura de fecha 4 de octubre de 1991 en la que el INI vendió las 8.536 acciones de la serie A y las 25.994 de la serie B de la empresa GEA S.A. a 'Pickman' y 'Fabrica de Loza en la Cartuja Sevilla', cuyas acciones eran propiedad de Estudesa S.A.; así como por el hecho de haberse apropiado de la cantidad de 450 millones de ptas. del préstamo con garantía hipotecaria concedido a favor de Estudesa por el Banco Exterior de España en el que ofrecían como garantía la finca propiedad de Vanosa (sociedad constituida por Camilo , Urbano y Pedro Enrique ) cuyo capital estaba integrado por la finca que constituía su centro de trabajo y aportada por GEA.

Es decir se imputa a los acusados, que una vez que adquirieron las acciones de GEA, retiran la cantidad de 115 millones de ptas, sin que conste justificación alguna del destino de dicho importe; asi como del hecho de apropiarse de la cantidad de 450 millones de ptas del préstamo con garantía hipotecaria antes aludido, pues ninguna de las empresas (Pickman, Estudesa ni Gea, administradas por las mismas personas) pagaron el préstamo, habiendo hipotecado una finca que hasta el día anterior pertenecía a GEA y que fue aportada a Vanosa, a fin de conseguir ese dinero, que no entró en ninguna de esas sociedades sino en Estudesa.

Ciertamente estos hechos ya ab initio, mal pueden ser calificados de un delito de apropiación indebida.

Recordemos que la Acusación Particular la ejercita el Grupo de opinión Gea, que en principio ( y sin perjuicio de lo que diremos con posterioridad) representa a los trabajadores como perjudicados y se postula acusador particular ex art. 270.2º LECrim como ofendido por todos los delitos de los que acusa.

Bien, el delito de apropiación indebida, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles como recuerda entre otras la S. T. Supremo de fecha 24 de junio de 2008, 19 de febrero de 2014, requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Igualmente y como la doctrina jurisprudencial detalladamente expresaba en la STS de 1 de julio de 1997 'en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 EDL 1973/1704 y ahora en el 252 del nuevo CP EDL 1995/16398 de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido'.

Precisamente estos últimos razonamientos de doctrina legal otorgan ya en la presente causa un imposible encaje de los hechos imputados en la figura delictiva enunciada.

En efecto, si esencialmente la apropiación indebida equivale a trasmutación ilícita de lo recibido 'en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido' como refiere la jurisprudencia transcrita, cuanto hubieren recibido los acusados actuando como Consejeros y representantes de las sociedades GEA, Pickman, Estudesa, Vanosa, aunque fuese distraído en su propio beneficio, perjudicaría en todo caso a las sociedades por ellos administradas o a sus socios (ninguno de ellos actúa en la presente causa como acusador) y solamente de manera muy indirecta e hipotética afectaría a los trabajadores en la medida que no pasaría a engrosar el patrimonio social, pero ese eventual perjuicio para el trabajador no será el típico del delito de apropiación indebida.

El sujeto pasivo, como hemos visto, en los delitos de apropiación indebida viene determinado por la condición de propietario o titular de un bien mueble, en este caso una suma de dinero, que se entrega a un depositario, comisionista o administrador para una gestión específica. El receptor del dinero, lejos de darle el destino convenido, lo empleo en usos o atenciones propias proporcionándose un lucro o beneficio ilícito.

Todas estas condiciones y requisitos necesarios para la comisión del delito no concurren desde luego en los trabajadores que no ostentan la condición de víctima del delito porque la acción típica que provoca el desplazamiento patrimonial y el posterior apoderamiento no actuó sobre los trabajadores que en toda caso resultarían perjudicados, con posterioridad, cuando el hecho delictivo había agotado ya sus efectos.

Descartado pues el delito de apropiación indebida, analicemos el delito de estafa que se imputa.

Con respecto a dicho delito, ha de decirse que como pone de manifiesto la S.T.Supremo 9 abril 1980, es perfectamente sabido y ha sido varias veces declarado por la jurisprudencia de esta Sala, que el elemento esencial del delito de estafa es un engaño empleado maliciosamente por el sujeto activo para conseguir un ilícito beneficio, en detrimento del sujeto pasivo, que a consecuencia o motivado por el mismo otorgara un acto de disposición patrimonial perjudicial para sus intereses; engaño que, por tanto, ha de ser antecedente, puesto que en caso contrario no podría tener la exigida consideración de causal.

Pues bien dicho engaño no aparece ya ni recogido en el escrito de calificación de la Acusación Particular, pero es que además ésta en su informe final, aclara que a quien engañaron los acusados fue al INI, al que,- según palabras de la Acusación Particular-' convencieron de que se iba a dar continuidad a la empresa', es decir concreta que el engaño se produjo al INI (no a los trabajadores), entidad que no se ha personado como Acusación Particular ni por tanto consta se haya sentido engañada con la actuación de los acusados, por lo que sin necesidad de mayores razonamientos, ni de entrar a conocer de los restantes elementos del delito, ha de rechazarse la existencia de éste.

Sigamos con los dos delitos de alzamiento de bienes que también imputa. Resulta paradójico que los hechos en los que centra la descapitalización de la sociedad en perjuicio de los trabajadores, son los mismos en los que encaja también el delito de apropiación indebida. La actuación reveladora de la apropiación o distracción de fondos que constituye la esencia del tipo penal vendría entonces sustentada en las dos operaciones llevadas a cabo en octubre de 1991 y diciembre de 1993 (esta última calificada también en principio como delito de alzamiento de bienes por el Mº Fiscal); incluyendo además la Acusación Particular como hecho la venta al Sr. Ezequiel de las acciones y el pacto de irrepetibilidad con éste, aun cuando la Sala no tiene claro si se incluye por la Acusación como integrante de otro delito de alzamiento (se imputan dos delitos de esta clase) o como elemento corroborador de la intención de descapitalización.

Pues bien, con respecto a estos hechos, ha de recordarse que conforme a reiterada jurisprudencia la prescripción puede y debe ser incluso examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y por responder a principios de orden público y de interés general.

Igualmente y dado el tiempo transcurrido desde los hechos, ha de decirse conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( STC 131/86, 29-10 (EDJ 1986/131) y SSTS 434/11, de 17 de mayo (EDJ 2011/103694 ) y 1244/11 de 23 de noviembre (EDJ 2011/276289), entre otras muchas) que no cabe hacer una aplicación parcial de dos leyes sucesivas, sino que según la Disposición Transitoria Segunda del Código de 1995, a la hora de fijar la ley más favorable, habrán de tenerse en cuenta las normas completas de uno u otro Código, sin que pueda construirse un tercer Código con normas fraccionadas de las diferentes regulaciones que se han sucedido a lo largo de este tiempo. Se hace necesario por tanto determinar si durante el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos ha estado en vigor una legislación penal más beneficiosa globalmente analizada. La ley intermedia más favorable desplaza tanto a la anterior como a la posterior perjudicial, de suerte que 'Siempre ha de reputarse más favorable una norma cuya aplicación conduce a estimar prescrita la responsabilidad penal anudada al delito' ( STS 583/13, 10-6 (EDJ 2013/136111)). En este mismo sentido, se han pronunciado las SSTS de 30 de Noviembre de 2010 y 16 de Abril de 2013 , y la más reciente 289/2015 de 14 de mayo de 2015 , entre otras).

Pues bien, en el presente caso, desde el discurrir de los hechos, la ley penal más favorable esta constituida por el C. Penal del 95 con la reforma introducida por la Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, que establece un plazo de prescripción para los delitos menos graves (castigados con penas de 3 meses hasta 5 años art.33 del C.Penal ) entre los que se encuentra el delito de alzamiento de bienes del art. 257 del C.Penal , (castigado con pena de prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses) de 3 años.

Siendo ello así, es claro que el delito de alzamiento de bienes imputado por los actos de descapitalización del año 91 y 93 estarían prescritos, puesto que desde diciembre de 1993 hasta el 21 de mayo de 1997 en que se admitió a trámite la querella, ha transcurrido en exceso el plazo de 3 años.

Como hemos dicho antes, no tiene claro la Sala si la venta de acciones y el pacto de irrepetibilidad se integra por la Acusación Particular como otro delito de alzamiento de bienes. Si ello es así, dicho delito solo podría imputarse al aquí acusado Urbano , puesto que ninguna intervención se atribuye en dicho acto a los demás acusados, y no estaría prescrito puesto que el hecho se llevaría a cabo en el año 96 y no se observan paralizaciones superiores a 3 años en el curso de la causa.

Analizará la Sala pues, si concurre un delito de alzamiento de bienes Ha de decirse que de la jurisprudencia generada por las Ss. T.S. de 7 de abril EDJ 1992/3420 y 26 de junio de 1992 EDJ 1992/6945, 20 de enero EDJ 1993/260 y 19 de febrero de 1993 EDJ 1993/1607, 8 de octubre de 1996 EDJ 1996/5993, 31 de enero de 1997 EDJ 1997/132, etc., hasta la de 18 de junio de 1999 EDJ 1999/13788, los elementos del tipo del art. 519 C.P. 1973 EDL 1973/1704 -en la actualidad 257 C.P .

1995 EDL 1995/16398- son: a) La existencia de un derecho de crédito por parte de uno o varios acreedores y, en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles.

b) Ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio al que están afectos.

c) Situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor como consecuencia de la actividad dinámica mencionada.

d) Concurrencia de un elementos subjetivo específico tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, bastando -porque es un delito de riesgo- con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección, sino a la de su agotamiento.

Vemos pues como primer requisito, la existencia de un derecho de crédito por parte de uno o varios acreedores.

Pues bien, en los autos se ha personado como perjudicado Jose Ignacio en calidad de presidente del Grupo de Afectados por la Recalificación de terrenos de Cabral, posteriormente Grupo de Opinión de Gea.

Se otorga poder como Presidente del grupo de afectados, aportando para acreditar su calidad de Presidente certificación del Secretario de dicho Grupo ( Marino ) quien certifica que con fecha 14 de junio de 1996, fue nombrado Presidente de dicha Asociación Jose Ignacio y que en reunión de 1 de julio de 1997 por la Directiva de la Asociación se le faculta para comparecer ante Notario y otorgar Poder.

Pues bien, resulta ciertamente llamativo que no conste que personas concretas integran dicha Asociación, ello desde luego es ya un obstáculo insalvable para poder admitir que son trabajadores supuestamente perjudicados, sin que pase desapercibido además, el hecho de que en fecha 02/02/2000 se presenta renuncia por diversos afectados, retirando la representación que dicha Asociación pudiera realizar en su nombre (folio 2559).

Por tanto, la única persona que tenemos identificada y que ha otorgado poder ejercitando la Acusación Particular como perjudicado es Jose Ignacio .

Pero llegados a este punto, y examinadas las sentencias del Juzgado de lo Social aportadas, observamos que en ninguna de ellas figura como acreedor de GEA Jose Ignacio , ningún otro dato consta en las actuaciones del que se desprenda que sea titular de crédito alguno, y es que a mayor abundamiento ha manifestado en juicio que 'su derecho de crédito lo ha vendido'.

Siendo ello así, mal puede admitirse ya que concurra el primero de los requisitos que exige el delito de alzamiento de bienes; sin que por las mismas razones pueda admitirse la existencia del delito contra el derecho de los trabajadores del art. 499 bis que también se imputa, (conducta subsumible hoy en el art. 257 del C.Penal ) y que para su existencia, requería la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un sujeto activo que ha de ser empresario (persona física o jurídica).

b) Como sujeto pasivo, los trabajadores de dicha empresa.

c) Una dinámica comisiva idéntica a la del alzamiento de bienes del artículo 519 del Código Penal .

d) El impago posterior a la tramitación del expediente de crisis.

e) Una conducta dolosa, como se desprende del término legal 'maliciosamente ' ( Tribunal Supremo sentencias 15 octubre 1982 , 29 mayo y 3 julio 1989 , 25 octubre 1990 , 29 septiembre 1992 , entre otras).

Ello conllevaría ya sin necesidad de mayores razonamientos la absolución de los acusados por los delitos imputados.

Pero es que no puede la Sala dejar de hacer referencia a la existencia de omisiones tan trascendentales en el escrito de Acusación como para obstaculizar causalmente la sentencia que se pretendía. Y así: a) No se menciona en el escrito de acusación cuales son los trabajadores concretos afectados.

b) No consta cuales eran acreedores de la sociedad en el año 91 y 93 (fechas de las operaciones de descapitalización que se relacionan) c) No consta pues que deudas existían con los trabajadores en los años 91 y 93, siendo las sentencias aportadas de mayo, julio y agosto de 1996; sin que se haya acreditado además con posterioridad, que los créditos a favor de los trabajadores reconocidos en dichas sentencias resultaren impagados.

d) No consta en el escrito de acusación que el ánimo de los actos de descapitalización fuesen tendentes a evitar que los trabajadores percibiesen sus créditos (se dice en el escrito -con ánimo de descapitalizar GEA en su propio beneficio y de las sociedades a las que también pertenecían).

Con dichas deficiencias en el escrito de Acusación, mal podría estimarse la concurrencia de un delito de alzamiento.

Pero es que y a mayor abundamiento ha de decirse que se desconoce la real situación financiera de GEA en el momento de los hechos, inversiones efectuadas, activo, etc, pues ninguna Auditoria se llevó a cabo durante la instrucción, ni ninguna otra prueba se practicó en juicio (correspondía a las Acusaciones instar ello) para poder determinar que las operaciones llevadas a cabo por los acusados, tuvieran como único fin eludir las deudas de los trabajadores; por otra parte no ha quedado acreditado que con la venta de las acciones de Urbano se haya producido ocultación alguna de patrimonio en perjuicio de los acreedores, pues la transmisión de la totalidad de las acciones de GEA no supone una disminución patrimonial de GEA, que 'cambia de manos' pero no se modifica su patrimonio. Tal operación no conlleva sin más, una disminución patrimonial del activo de GEA, una posible ocultación o sustracción del patrimonio -garantía para los acreedores-, de bienes de ningún tipo de la entidad al objeto de perjudicar los derechos de los acreedores, imposibilitando, perjudicando o entorpeciendo, sus posibilidades de cobro.

Cierto que se hizo un pacto de irrepetibilidad a favor de Estudesa S.A., pero ni consta la situación económica de Estudesa a la fecha de los hechos (la prueba correspondía a las acusaciones), ni tampoco la de Corvagal (también la prueba correspondía a las Acusaciones) que conoce la garantía hipotecaria y asume los pagos o perjuicios derivados de la misma; por lo que desconocemos que dicha operación pudiese afectar a las posibilidades de cobranza de los trabajadores de GEA; pues además repetir significa según Diccionario de la R. Academia ' reclamar contra tercero a consecuencia de ..pago o quebranto que padeció el reclamante', por lo que dicha cláusula de irrepetibilidad presuponía el pago previo de Corvagal y si éste por tanto pagaba, en este caso a los supuestos trabajadores, no se entiende en que podría perjudicar a estos el pacto entre Corvagal y Estudesa.

No se ha acreditado (prueba que también correspondía a las acusaciones) tampoco en juicio relación alguna entre el Sr. Ezequiel y el Sr. Urbano , de la que pudiera atisbarse que nos encontrásemos con una operación fraudulenta con intención de perjudicar a los trabajadores.

En fin todo lo expuesto, nos lleva irremediablemente a dictar ya una sentencia absolutoria de todos los acusados, incluidas las Sociedades PICKMAN y CORBAGAL en cuanto a la responsabilidad civil solicitada con respecto a ellas, sin necesidad de mayores razonamientos.

3) COSTAS Procede declarar de oficio las costas dada la absolución de los acusados. Se insta por las Defensas de Rosendo y Camilo la condena de la acusación particular al pago de las que le ha ocasionado en el procedimiento, por mala fe y temeridad.

La STS 410/2016, de 12 de mayo (EDJ 2016/65840), que reseñó la doctrina de que el fundamento de la imposición ha de ser precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y que dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva: a) El concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 419/2014 de 16 abril (EDJ 2014/85762 ) y 682/2006 de 25 junio (EDJ 2006/98738)), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio (EDJ 2009/171700)), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19 septiembre 2001 , 8 mayo 2003 y 5 julio 2004 ).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS núm. 419/2014 de 16 abril (EDJ 2014/85762)).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero (EDJ 2006/11975)).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero (EDJ 2006/11975)). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 LECR resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio (EDJ 2014/111252)). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio (EDJ 2008/118969)).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio (EDJ 2014/111252)).

g) Recientemente se ha indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene (STS nº 144(sic)/2016 de 22 de febrero).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 febrero y 17 mayo 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS nº 508/2014 de 9 junio (EDJ 2014/111252 ) y núm. 720/2015 de 16 noviembre (EDJ 2015/214975))'.

En este caso no procede la condena en costas de la acusación particular. Recordemos que el Mº Fiscal mantuvo la Acusación por delito de alzamiento de bienes hasta el inicio del juicio, en que alegó la prescripción por dicho delito, pero visto que la Acusación Particular imputaba otros delitos que no estarían prescritos con respecto a los que se abrió juicio oral, no puede estimarse la concurrencia de mala fe o temeridad en la posición de la acusación particular, cuando mantuvo la acusación formulada, lo que nos lleva a mantener el principio general y declarar de oficio las costas causadas por su intervención en el procedimiento.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución (EDL 1978/3879), en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Camilo , Pedro Enrique , Urbano y Rosendo de los delitos de los que venían acusados , con todos los pronunciamientos favorables y con las consecuencias inherentes a dicha absolución en cuanto a la responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.