Sentencia Penal Nº 290/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 483/2017 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN QUINTA
Rollo apelación nº 483/2017
Procedimiento Abreviado nº 918/2014
Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia
SENTENCIA Nº 290/2017
Ilmos. Señores
Presidenta
Dª. CONCEPCION CERES MONTES.
Magistradas:
D.ª Maria Dolores Hernández Rueda.
D. Javier Alonso García.
En la ciudad de Valencia, a cinco de mayo de 2017.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha
13 de febrero de 2016 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Valencia, en el
procedimiento antes referenciado, seguido por un delito de estafa contra Lorenza .
Han sido partes en el recurso, como apelantes, Lorenza representado por la Procuradora Dª Mireia
Gómez Carbonelly defendido por la Letrada Dª Emilia Isabel Montesinos Climent; y el Ministerio Fiscal,
representado por el Ilmo. Sr. D. Rubén Ortega siendo designada ponente la Magistrada Dª CONCEPCION
CERES MONTES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: La acusada, Lorenza , a finales del año 2012, reservó del establecimiento mercantil 'LA DIOSA FORTUNA', Administración de lotería número 3 de la localidad de Xátiva, 300 décimos del número 20868, a razón de 20 euros el décimo, del Sorteo Extraordinario de Navidad correspondiente al mismo año, acordando con el encargado de la referida Administración, la entrega de los referidos décimos, en forma de participaciones, con el objeto de facilitar la venta del número, para posteriormente, canjear el dinero obtenido con la venta de las participaciones, por los décimos de lotería.

Así, el día 5 de octubre de 2012, la acusada retiró de la administración de lotería, 2500 participaciones del referido número, ascendiendo el importe de cada una a 2'40 euros, más 60 céntimos de recargo.

El día 16 de diciembre de 2012, la acusada canjeó el importe de 1075 participaciones por su equivalente en décimos, recibiendo del encargado de la administración, un total de 129 décimos.

El número de lotería resultó premiado en el referido sorteo, siendo el premio, de 6 euros por cada euro jugado.

Desde que las participaciones obraron en poder de la acusada, hasta la celebración del sorteo, la acusada procedió, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, a la venta de las mismas a terceros, haciendo creer a los compradores, que tenía en depósito los décimos de lotería en cantidad equivalente a las participaciones vendidas.

De esta forma y con éste ánimo, la acusada vendió a D. Marcial la cantidad de 69 participaciones del número 20868, a Dña Consuelo la cantidad de 96 participaciones del mismo número, a Flor un total de 16 participaciones, a D. Santos 4 participaciones, y 10 participaciones del mismo número a D. Jose Miguel .

D. Santos y D. Jose Miguel reclaman la cantidad correspondiente al premio y que no han cobrado.

Dña. Flor , nada reclama.

D. Marcial y Dña. Consuelo , no reclaman nada en concepto de indemnización al haberles abonado después de interponer la denuncia la acusada, la cantidad con la que resultó premiada cada participación.'.



SEGUNDO. - El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lorenza , como autora criminalmente responsable, de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.

A su vez y en vía de responsabilidad civil, Lorenza , deberán indemnizar a D. Santos en la cantidad de 57,40 euros, y a D. Jose Miguel en la cantidad de 144'00- euros.

Las anteriores cantidades devengarán el interés legal del artículo 576.'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de la acusada, que sustancialmente fundó en error en la apreciación de las pruebas, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y subsidiariamente la desproporción de la pena impuesta.



CUARTO. - Admitido el recurso y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, lo que evacuó el Ministerio Fiscal impugnándolo, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta señalándose para su deliberación y fallo el día de hoy, cinco de mayo, en que ha tenido lugar, y se designó ponente a la magistrada Ilma. Sra. CONCEPCION CERES MONTES.



QUINTO. - En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- En apoyo de la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que le condena como autora de un delito continuado de estafa, y, en consecuencia, se le absuelva, alega la recurrente, como motivos de su impugnación, error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos constitucionales de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', y, subsidiariamente, la desproporción de la pena, por cuanto que el perjuicio causado no excede de 400 euros, de modo que el quebranto es mínimo, por lo que la pena no podría exceder de una Multa de uno a tres meses, aplicando el artículo 249, último párrafo, del Código Penal , en su redacción dad por la LO 1/2015, por ser más beneficiosa.

A lo que se opone el Ministerio Fiscal.

Respecto de los primeros, se aduce que el juzgador ha errado al valorar la prueba, que ha valorado de forma parcial las declaraciones de los testigos, de las que no se deduce claramente el engaño, pues, la mayor parte de ellos no reclama porque fueron resarcidos por la acusada, y sólo se han tenido en cuenta las declaraciones de los perjudicados, lo que, a su parecer, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que entiende vulnerado, además, de que cabría la aplicación del principio in dubio pro reo.

Sin embargo, tales motivos no pueden prosperar, en atención a las siguientes consideraciones: 1.- Que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la L. E. Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (S.S.T.S. 4-7-1996 y 12-3-1997 Y SSTC 28-10- 2002 , 9-12-2002 , 27-2-2003 Y 9-4-2003 , entre otras); por lo mismo que es ese juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido pues, de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada ley , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.S.T.S. 27-9-1995, 23-5-2006); únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo de Juzgador de instancia (S.S.T.S. 16-1-2006, 27-3-2006, entre otras).

2.- Sentado lo acabado de exponer y partiendo de la pretensión del recurrente, la sentencia justifica la condena en la declaración de los testigos, tanto de los encargados o empleados de la Administración de Loterías, como de las personas que compraron las participaciones, con el detalle que se contiene en la sentencia, testigos a los que el juez dio plena credibilidad, objetividad, y no apreciando animadversión hacia la acusada, mientras que la misma no compareció al juicio, de modo que el juzgador no pudo contrastar versión alguna que pudiera haber ofrecido, como bien razona.

3.- Por otra parte, debe tenerse en cuenta la distinción que señala la S.T.S. de 1-3-2004 entre, por un lado, un valoración judicial de pruebas irracional o contra las reglas de la lógica, que efectivamente podría determinar una revocación de la sentencia recurrida, en determinadas circunstancias y, por otra parte, una valoración judicial de pruebas alternativa o distinta a otra deseada por la parte y que, en ningún caso, podría tener el éxito pretendido.

En consecuencia y no aportando el recurrente argumentos nuevos, limitándose a discrepar en términos genéricos de una interpretación que se ajusta al sentido común y a las máximas generales de experiencia, no puede sustituirse el criterio de la sentencia tal y como ha quedado expuesto, por el parcial del recurrente, concluyéndose en suma que existió prueba de cargo, válida y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, y sin duda alguna.



SEGUNDO.- Respecto del motivo subsidiario, primeramente, hemos de resaltar que si fuera como argumenta la parte apelante, esto es, que la cuantía defraudada fuera inferior a 400 euros, no le sería más favorable la normativa actual, dada por LO 1/2015, sino la vigente en el momento de los hechos, año 2012, pues, se trataría de una falta, por tanto, con menor pena y menores consecuencias.

Pero, para la fijación de la cuantía, no ha de tenerse en cuenta sólo el perjuicio que ha quedado reducido en el momento de dictar sentencia, sino a todo el perjuicio que en su momento se causó, aunque luego la acusada haya ido resarciendo. Y dicho perjuicio fue superior a 400 euros, atendiendo a la suma de las participaciones que vendió, multiplicándola por el precio de cada una, aunque no vengan explicitadas las cantidades exactas en la sentencia.

Sin embargo, sí es de apreciar la desproporción de la pena impuesta, no sólo ya en relación con la cuantía, sino porque se ha calificado de delito de estafa continuada, sumando las cuantías de los distintos actos defraudatorios, cuando ninguno de ellos llega a superar la de 400 euros; o al menos, debió motivarse por qué se calificaba de esa manera, lo que implicaba desglosar la cuantía de cada uno, lo que infringe el principio non bis in idem, toda vez que cada una de las infracciones aisladamente consideradas no serían constitutivas de delito, sino de falta.

Como indica la reciente sentencia del TS. de fecha 5-04-2017 , 'la jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales. Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que « en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: «El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración». Como expuso la reciente STS 947/2016 de 15 de diciembre , con remisión a la 474/3016 de 2 de junio, con estos Acuerdos se pretendió resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 6 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 CP ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ). La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015, la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 CP .

Y en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, cual es el caso que nos ocupa. En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1 CP a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor ( SSTS 173/2012 de 28 de febrero ; 292/2013 de 21 de marzo y 540/2013 de 10 de junio ). En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias que el recurso cita ( SSTS 149/2008 de 24 de enero y 278/2015 de 18 de mayo ). En el caso que ahora se juzga, como puso de relieve el Fiscal al apoyar parcialmente el recurso, la Audiencia ha infringido las pautas de interpretación que aplica esta Sala, puesto que según el relato de hechos probados el importe total de la defraudación asciende a 118.561,22 euros, y ninguno de los actos individuales de disposición que conformaron esa cuantía superó los 50.000 euros. Por ello, en este aspecto el recurso va a ser parcialmente estimado, lo que exigirá una nueva individualización penológica que excluya la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP .'.

En su consecuencia, en el caso enjuiciado, si el perjuicio total causado determinó la calificación jurídica del delito (sumando los derivados de las distintas acciones que individualmente serian faltas), no cabe ya más agravación; por tanto, fijamos la pena a imponer en la mínima legal de seis meses de prisión, estimándose, pues, el recurso en este particular.



TERCERO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Lorenza contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de los de Valencia , en los autos de que dimana el presente rollo, en cuanto a la pena, que se revoca, y, en su lugar, se impone la de seis meses de prisión , confirmando el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.