Sentencia Penal Nº 290/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 11/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Sexta

ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 11/2019-B

DILIGENCIAS PREVIAS núm. 212/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 1-TERRASSA

SENTENCIA Nº

Tribunal

D. José Antonio Rodríguez Sáez

D. José Manuel del Amo Sánchez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a treinta de junio de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 11/2019 de procedimiento abreviado que dimana de las diligencias previas núm. 212/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Terrassa por delito contra la salud pública, seguida contra D. Higinio, con DNI núm. NUM000, con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa, que ha sido representado por la procuradora Dª. Mónica López Manso y defendido por el letrado D. Javier Rodrigálvarez Biel.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de atestado que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 212/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Terrassa y, después, a este procedimiento abreviado, registrado con el número 11/2019 de la Sala.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal.

Por este delito solicitó la condena de a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa 1000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses. Y todo ello con imposición de costas.

TERCERO.-La defensa es sus conclusiones provisionales solicitó la libre absolución.

CUARTO.-En el juicio oral, que ha tenido lugar el día 18 de junio de 2020, el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la corrección de la conclusión provisional segunda, en el sentido de sustituir la referencia al párrafo segundo del artículo 368 por el párrafo primero.

La defensa planteó como cuestiones previas la renuncia a la pericial del médico forense para el caso que el Ministerio Fiscal no impugnase el informe, y la aportación de una más documental consistente en el carnet de discapacitado del acusado.

El Ministerio Fiscal manifestó que no impugnaba el informe forense y se tuvo por renunciada a la defensa a la prueba pericial. Asimismo, se acordó la admisión de la más documental.

Seguidamente, se practicaron las pruebas que habían sido propuestas y admitidas, con las excepciones y en la forma que constan en la grabación del juicio.

QUINTO.-Practicada la prueba se dio la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Seguidamente las partes emitieron sus informes.

Finalmente, y una vez concedida al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este quedó visto para sentencia.

SE DECLARAN PROBADOSlos siguientes hechos:

PRIMERO.- Higinio, con DNI núm. NUM000, con antecedentes penales derivados de condena por delito del artículo 368 del Código Penal a la pena de nueves meses de prisión, impuesta por sentencia firme de la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de julio de 2017, en fecha 16 de marzo de 2018 fue parado por agentes de la Policía Local de Terrassa, que observaron una maniobra antirreglamentaria cuando circulaba como conductor del vehículo Citroën Berlingo, ....GNF, por la calle Periodista Grané de Terrassa. En el vehículo circulaban como ocupantes dos personas más.

Los agentes de patrulla se dirigieron al vehículo y al requerir al conductor se apercibieron que en su interior había un fuerte olor a marihuana. Tras pedir apoyo a otras patrullas, procedieron a registrar el vehículo en el que intervinieron cinco bolsas de materia vegetal seca, una bolsa con 51 cigarros liados tipo porro rellenos de material vegetal verde seca y una papelina con una sustancias en polvo blanca. La papelina estaba escondida entre al respaldo y el asiento del copiloto. Las bolsas se encontraron en la parte posterior del vehículo. También se ocupó una máquina para liar porros.

Asimismo, al acusado se le intervino la cantidad de 1960 euros, en 6 billetes de 50 euros, 71 billetes de 20 euros, 17 billetes de 10 euros, 14 billetes de 5 euros y 12,14 euros en monedas.

Analizadas las sustancias intervenidas resultaron ser:

- Bolsa de plástico con materia vegetal verde seca con peso neto de 0,83 gramos (ochenta y tres centigramos), en la que se identificó D-9 Tetrahidrocannabinol, presentada en forma de marihuana, con una riqueza del 12.2%.

- Bolsa de plástico con materia vegetal verde seca con peso neto de 7,68 gramos (siete gramos y sesenta y ocho centigramos), en la que se identificó D-9 Tetrahidrocannabinol, presentada en forma de marihuana, con una riqueza del 19.5%.

- Bolsa de plástico con materia vegetal seca con peso neto de 17,65 gramos (diecisiete gramos y sesenta y cinco centigramos), en la que se identificó D-9 Tetrahidrocannabinol, presentada en forma de marihuana, con una riqueza del 20.5%.

- Bolsa de plástico con 51 cigarrillos tipo porro con un peso bruto de 78,91 gramos (setenta y ocho gramos noventa y un centigramos), en la que se identificó D-9 Tetrahidrocannabinol.

- Bolsa de plástico con materia vegetal seca con peso neto de 81,28 gramos (ochenta y un gramos y veintiocho centigramos), en la que se identificó D-9 Tetrahidrocannabinol, presentada en forma de marihuana, con una riqueza del 11.1%.

- Papelina con sustancia blanca con peso neto de 0,32 gramos (treinta y dos centigramos), en la que se identificó cocaína. La riqueza en cocaína base es de 75% +6% y la cantidad total de cocaína base es 0,25 gramos +0,02%.

- Bolsa de plástico con materia vegetal seca con peso neto de 35,58 gramos (treinta y cinco gramos y cincuenta y ocho centigramos), en la que se identificó D-9 Tetrahidrocannabinol, presentada en forma de marihuana, con una riqueza del 10.4%.

SEGUNDO.- Higinio está afectado por un consumo dependiente de cocaína por vía nasal, con vinculación terapéutica desde hace años. Como enfermedad asociada sufre un trastorno bipolar por el cual sigue tratamiento en su CAS de referencia.

Fundamentos

Delito objeto de la acusación.

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal. El fundamento de la pretensión de condena, según el escrito de conclusiones elevadas a definitivas, consiste en que las sustancias que le fueron intervenidas, en concreto marihuana y cocaína, estaban destinadas a la transmisión ilícita a terceras personas.

Frente a la tesis de la acusación, la defensa opone que las sustancias fueron adquiridas para su propio consumo por el acusado y por las dos personas que le acompañaban cuando se produjo la actuación policial.

De la declaración del acusado resulta inatacable que en el interior del vehículo se encontraron por los agentes las sustancias referidas ya que no ha negado este hecho en ningún momento.

A partir de este hecho probado por las declaraciones del acusado y de los agentes de la Policía Local de Terrassa que han testificado, la valoración de la prueba se concreta en determinar si el acusado quería destinarlas al tráfico ilícito mediante la venta a terceros.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-De la valoración de la prueba practicada concluimos que no se ha probado que las sustancias intervenidas estuviesen destinadas al tráfico ilícito como sostiene en el Ministerio Fiscal.

Como valoración previa que es determinante de la valoración de la prueba tenemos que consignar que la investigación de los hechos, desde la intervención policial inicial, debe calificarse de defectuosa. Los agentes de la Policía Local de Terrassa cuando detienen el vehículo conducido por el acusado identifican a este y a dos ocupantes más. Sin embargo, en ningún momento se considera a ambos como posibles partícipes de los hechos, circunstancia cuando menos sorprendente dada la naturaleza de la intervención policial y del hallazgo de las sustancias. Sólo se refleja en el atestado que el acusado le dijo al sargento de la Policía Local de Terrassa, con número de TIP NUM001, que las sustancias y los útiles eran de su propiedad. A partir de esta manifestación los agentes intervinientes primero, y los agentes de los Mossos dŽEsquadra después, prescindieron de hacer una mínima indagación sobre la relación de los dos acompañantes con los hechos.

Desde esta premisa valorativa inicial, y como se expondrá en este y en el siguiente fundamento, concluimos que los hechos probados no permiten afirmar la comisión del delito objeto de acusación. En concreto, no consideramos probado que la posesión de las sustancias intervenidas estaba preordenada a la comisión del delito del artículo 368 del Código Penal.

Así, y como primer análisis de la prueba, consideramos procedente examinar en primer lugar el hallazgo de la papelina de cocaína, que ha sido determinante no sólo de la tipificación del delito y de la petición de pena sino, también, de la competencia de esta Sala para el enjuiciamiento.

Es decir, antes del análisis de la intervención de la marihuana, estimamos necesario comenzar examinando si hay motivos para tener como probada la dedicación del acusado al tráfico de cocaína. La respuesta ha de ser negativa. Sólo se intervino una papelina con prácticamente un cuarto de gramo de peso que, además, estaba escondida en asiento del copiloto. En este punto hay que reiterar que no se alcanza a entender que no se haya inquirido sobre la participación en los hechos del acompañante que viajaba como copiloto ya que este, como resulta de la prueba, era quien más cercano estaba al lugar del hallazgo de la papelina.

Asimismo, es necesario valorar que ha quedado probado por el informe forense, que no ha sido impugnado por la acusación, que el acusado es consumidor dependiente de cocaína. También tenemos que ponderar que el acusado no ha sido preguntado por la propiedad de la papelina.

Y en este punto se hace necesario, desde las exigencias de la carga de la prueba en el proceso penal, volver sobre un hecho ya apuntado y que resulta de una indudable relevancia en este caso. Toda la actuación policial, que se concreta en la persona del acusado y en la que se prescinde de sus dos acompañantes, se basa en que aquel manifestó al sargento con TIP núm. NUM001 que las sustancias intervenidas eran de su propiedad. Pero este agente no ha sido llamado al juicio a declarar como testigo y los que han declarado no han ratificado tal manifestación.

Es decir, y en lo que hace a la papelina de cocaína, no hay ninguna prueba apta para enervar la presunción de inocencia. No se observó ningún acto de tráfico por parte de quien era consumidor habitual de esta sustancia. Y, además, hay que reiterar que ni tan sólo hay una prueba indiscutible de que la papelina fuera suya, dado el lugar en que se encontró, valorando nuevamente que se ha prescindido en la causa de investigar una eventual participación de los dos acompañantes.

La conclusión expuesta tiene una trascendencia indudable. La jurisprudencia, en aquellos casos en los que no se observan actos de tráfico sino que sólo se acredita la posesión, considera como indicio de la preordenación al tráfico la variedad de sustancias intervenidas. En este caso, en los términos expuestos y aunque valorásemos que hay indicios de la comisión del delito respecto a la marihuana, tenemos que establecer que no se ha probado que el acusado trafiqué con cocaína. En consecuencia, ya excluimos la comisión del delito en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

TERCERO.-Excluida la aplicación del tipo en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, analizaremos a continuación si se ha probado que el acusado llevaba la marihuana que se le intervino en el vehículo para destinarla al tráfico ilícito.

Frente a la tesis de la acusación el acusado manifiesta que la marihuana era para consumo propio de los tres ocupantes del vehículo. De nuevo en este punto tenemos que referirnos a la falta de investigación de la conducta de los dos acompañantes y, asimismo, a la ausencia en el juicio del sargento de la Policía Local de Terrassa, al que el acusado habría manifestado que las sustancias intervenidas eran de su propiedad. Ambos hechos contemplados desde las exigencias de la presunción de inocencia favorecen al acusado.

Al respecto aclaramos que no podemos considerar como constitutiva de una patente contradicción en el acusado la manifestación que hizo al declarar en la instrucción. El que dijera que las sustancias eran suyas no implica forzosamente propiedad exclusiva pues no excluye la copropiedad. En todo caso, las exigencias de la investigación penal como tarea de busca de la verdad real exigía que los acompañantes hubieran sido objeto de la misma.

Más allá de esta primera valoración es necesario examinar si, pese a esas insuficiencias de la investigación y de la prueba propuesta para el juicio, la cantidad intervenida y los otros hallazgos en el registro del coche permiten afirmar la preordenación al tráfico de la marihuana incautada. Y para dicha valoración haremos referencia a la jurisprudencia sobre posesión para consumo propio.

El Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, en relación a la aplicación de la agravante de notoria importancia, establece la misma a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001. Si dividimos esta cantidad entre 500, la dosis de consumo diario en el caso de la marihuana es de 20 gramos, y admitiendo un acopio para cinco días, la cantidad resultante es de 100 gramos.

La cantidad de marihuana que se intervino en conjunto suma 221,93 gramos, parcialmente presentada en forma de porros ya liados. Si consideramos plausible la manifestación del acusado de que la marihuana era de los tres, resulta una cantidad dividida entre tres inferior a los 100 gramos establecidos como acopio para cinco días.

No obstante, esta interpretación del Tribunal Supremo no excluye claro está el delito y, al respecto, baste recordar que es común que el consumidor venda para costearse su consumo. Así resulta necesario examinar otros indicios que pueden concurrir sobre la comisión del delito.

En la sentencia núm. 650/2013, de 29 de mayo, la Sala Segunda, en una condena por tráfico de hachís, relativizó los criterios apriorísticos y puramente cuantitativos sobre la preordenación al tráfico. Así expuso en su fundamento segundo: 'No hay duda de la concurrencia del elemento objetivo del delito: tenencia de sustancia estupefaciente. En poder del acusado se ocuparon 92,64 gr. de haschís que guardaba en su domicilio. No lo niega.

Las dudas se proyectan sobre el elemento subjetivo: la intención de destinar al menos parte de esa sustancia a su distribución entre terceros. Dado que es un elemento anímico y que el recurrente lo ha negado, la forma de probanza habrá de sustentarse en indicios, en este caso, en uno exclusivo: la cantidad. Si esta excediese en mucho de la que razonablemente puede destinarse al propio abastecimiento podría descartarse esta hipótesis y considerar probada por exclusión la alternativa: el recurrente dedicaba la droga aunque no fuese su totalidad a su comercialización.

En este supuesto la cantidad ocupada es fronteriza. Son legítimas las sospechas sobre esa dedicación. Pero no son concluyentes. La hipótesis alternativa aducida por el acusado -propio consumo- es pausible, tiene un grado de probabilidad de nivel suficiente como para no poder rechazarla de manera rotunda. Poco más de 90 gramos de haschís pueden constituir un previsor acopio realizado por un consumidor habitual. La inexistencia de otros indicios que apuntasen en sentido inverso convierte en excesivamente abierta o débil desde el punto de vista de la presunción de inocencia la inferencia realizada por la Sala de instancia y conduce a estimar el recurso.

No se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal. La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo. Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión. En este caso no lo es.

Precisamente por eso las citas jurisprudenciales son solo orientativas: valen como referencia para comprobar la forma de razonar, pero no puede buscarse en ellas la exactitud de un criterio aritmético. De cualquier forma el recurrente acierta a citar algunos pronunciamientos de esta Sala que con cantidades equivalentes no han considerado concluyente la inferencia sobre el ánimo de tráfico.

Con la objetividad que caracteriza su misión, también el Ministerio Fiscal evoca algunos precedentes jurisprudenciales en los que llega a hablarse de una cantidad comprendida entre 100 y 150 gr. de haschís como la que podría llegar a considerarse acumulable por un consumidor. Es verdad que de ahí no cabe automáticamente deducir que hay que excluir el relieve penal. De hecho el Ministerio Fiscal trae pertinentemente a colación otros pronunciamientos de los que podría deducirse lo contrario (que cantidades superiores a 50, gr. ya permiten presumir el destino de distribución). Si hay otros indicios (el poseedor no es consumidor; o es solo consumidor esporádico; o hay datos de alguna venta....) podrá acreditarse ese elemento subjetivo. Pero en el presente caso nada apunta en esa dirección y, por tanto, el apoyo de la inferencia es demasiado frágil como para aceptarla sin padecimiento de la presunción constitucional de inocencia.

La sentencia de instancia basa su deducción exclusivamente en ese dato y se contenta con la cita de sentencias en que con cantidades inferiores se ha condenado. Pero, como se ha dicho, no estamos ante reglas fijas. Así viene a reconocerlo el Ministerio Fiscal que al impugnar el motivo se esfuerza por buscar otros parámetros, como la ausencia de datos acreditativos de la condición de consumidor de haschís. Sin embargo, aparte de sus manifestaciones, no parece que sea exigible otra demostración que no se le ha solicitado máxime en atención a la naturaleza de la sustancia en cuestión (haschís) que puede no dejar signos objetivables de hábitos de consumo. La mera relación con personas dedicadas al tráfico de otras sustancias tampoco es suficiente para apuntalar la inferencia de la Sala de instancia'.

Tal interpretación, común a la marihuana y al hachís, exige como hemos avanzado examinar otros posibles indicios relacionado con el registro del vehículo. La presentación en diversas bolsas con pesos muy diferentes no es relevante porque no es incompatible con el consumo propio, reiterando eso sí lo ya manifestado sobre la ausencia en la causa de los dos acompañantes, que lleva a afirmar como alternativa plausible la copropiedad sobre la marihuana intervenida.

Respecto a la tenencia de la marihuana ya liada en porros tampoco es un indicio relevante. Incluso podría ser en cierto modo un contraindicio ya que, como demuestra la casuística, no es usual que quien trafica con cannabis venda la sustancia ya preparada en porros pues los consumidores emplean sus propias pautas de consumo. En el mismo sentido valoramos la tenencia de un utensilio o máquina para liar los cigarrillos de marihuana.

Si que puede considerarse en abstracto como indicio la intervención de los 1960 euros, que según el acusado estaban destinados al pago de un alquiler. Es cierto que por sus propias manifestaciones se trata de una persona que en el momento de los hechos carecía de trabajo estable y con ingresos regulares. Pero no podemos descartar que el acusado pudiera disponer de esa cantidad como fruto de sus actividades en la llamada economía sumergida.

La valoración en conjunto de las pruebas, en conexión con los defectos de la investigación y de la carga de la prueba que hemos expuesto, nos lleva a concluir que las practicadas son insuficientes para derogar la presunción de inocencia.

Concluimos, en consecuencia, que no ha quedado probada la comisión del delito por falta de prueba de la preordenación al tráfico, que se integra en el elemento subjetivo del delito.

Decisión.

CUARTO.-De la valoración de la prueba se concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y acordamos la libre absolución del acusado.

Costas.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su declaración de oficio.

Asimismo, procede dar a la sustancia ilícita intervenida el destino legal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOSa Higinio del delito por el que venía acusado.

Dese a las sustancias ilícitas intervenidas el destino legal.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la parte acusada, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.