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Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 290/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 40/2021 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: FARIÑA CONDE, VICTORIA EUGENIA
Nº de sentencia: 290/2021
Núm. Cendoj: 36057370052021100262
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:1728
Núm. Roj: SAP PO 1728:2021
Encabezamiento
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RG
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2020 0002496
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jose Luis
Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA SUAREZ
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En Vigo, a dieciséis de julio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 40/2021, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 655/2020, del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 5 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra Jose Luis representado por la Procuradora dña. MARIA TAMARA UCHA GROBA y defendido por el Abogado D. GUILLERMO PRESA SUAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como ponente la Magistrada Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.
Antecedentes
Hechos
En la mañana del 21 de febrero de 2020, se llevaron a cabo diligencias de entrada y registro en el domicilio del acusado, localizando e incautando en su interior, una bolsa conteniendo 9,995 gramos de heroína, sustancia estupefaciente de las que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 51,19%, valorada en 982 euros en el caso de venta por gramos y 2.547 euros en el caso de venta por dosis, susceptible de ser empleada para elaborar 193,80 dosis; otra bolsa conteniendo 7,34 gramos de heroína, con una riqueza del 52,64%, valorada en 742 euros en el caso de venta por gramos y en 1.923 euros en el caso de venta por dosis; una bolsita conteniendo 0,163 gramos de heroína, con una riqueza del 45,25%, valorada en 14 euros en cado de venta por gramos y en 37 euros en el caso de venta por dosis; un envoltorio de cajetilla de tabaco de plástico conteniendo una sustancia vegetal que una vez analizada resultó ser marihuana (cannabis) con un peso de 2,166 gramos, valorada en 12 euros, sustancias todas ellas que el acusado poseía con ánimo e dedicarlas a la venta y distribución pública.
Asimismo, en el domicilio del acusado se encontraron una balanza de precisión, recortes de bolsas plásticas transparentes, un cuchillo con mango artesanal con restos de heroína en su filo, 4 básculas más, dos calendarios con distintas anotaciones, cuatro cartuchos del calibre 12 de la marca BBI sin percutir, y un total de 44 euros en moneda fraccionada.
En la fecha de los hechos el acusado presentaba un trastorno por dependencia a heroína y cocaína con inicio en el consumo en 1988 que disminuía levemente sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la búsqueda, obtención y consumo de la sustancia responsable de su adicción.
Fundamentos
Señala el ATS penal sección primera de 17/10/2019, con cita de la STS 816/2016 de 31 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 31/10/2016 (rec. 139/2016)Inviolabilidad del domicilio y 293/2013 de 25 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 25/03/2013 (rec. 1556/2012)Inviolabilidad del domicilio, que el Art. 18.2º de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 18.2 establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice, y que cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos, como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto factico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito, e indicando igualmente que el Juez debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola, ello obliga a motivar la decisión, aunque la Jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida, y que la resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
En el presente caso, en el oficio nº NUM002 dela Policía Nacional de 19 de febrero de 2020, en el que se solicitaba la entrada y registro, se parte de la comprobación a través de varios dispositivos de vigilancia policial que se llevan a cabo en las inmediaciones del domicilio del acusado los días 7 de febrero de 2020, y 13 de febrero de 2020, así como 17 de febrero de 2020 como en la primera un varón, que es identificado posteriormente como Eutimio, accede al domicilio del acusado saliendo a los pocos minutos y ocupándosele al ser interceptado por la policía una bolsita plástica de color azul conteniendo al parecer heroína ; y en la vigilancia de 13 de febrero accede un varón al que identifican posteriormente como Fidel que sale al poco tiempo ocupándosele al interceptarlo2 bolsitas plásticas conteniendo una de ellas 0,2gr de cocaína y la otra 0,5gr de heroína, envoltorios incluidos. En la vigilancia de 17 de febrero observan a un varón, al que posteriormente identifican como Roque, que tras abrir la cancela del portal de acceso a la finca ,sube por las escaleras hasta el domicilio del investigado y tras llamar repetidamente a la puerta y no obtener respuesta levanta una de las persianas y accede al domicilio a través de la ventana, que a los pocos minutos sale del domicilio por la misma ventana por la que entró, dejándola perfectamente cerrada y bajando la persiana y guardando algo en el bolsillo derecho del pantalón, abandonando el lugar, siguiéndolo los agentes y tras identificarse como policías es preguntado por el motivo de haber accedido al domicilio a través de la ventana, respondiéndoles que es amigo de confianza del propietario llamado Jose Luis , apodado ' Cerilla' , habiéndose personado en su domicilio para adquirir heroína, habiéndolo llamado previamente por teléfono y que al encontrarse Jose Luis en el' bar Sobreira' el cual se encuentra muy próximo al lugar de intervención, y no encontrarse en casa le pide que acceda al domicilio a través de la ventana que estaba abierta y que junto a ésta se encontraba la sustancia que pretendía comprar , quedando en que dejara el dinero en el interior del domicilio, concretamente 15 € por dos dosis de heroína , una de 10€ y otra de 5€, que en el cacheo que se le realiza se le ocupan en el bolsillo derecho del pantalón dos dosis de heroína , una de 0,39gr y otra de 0,31 gr incluidos los envoltorios. Que para corroborar su versión les muestra también el registro de llamada de su teléfono móvil en el que se podía ver una llamada saliente a un contacto registrado como' Cerilla' a las 11,42h ,dirigiéndose los agentes al bar Sobreira y observando a Jose Luis en la puerta del local. Se acompañan al oficio la Actas- denuncia de las tres intervenciones referidas. Pues bien, en dicho oficio había numerosos datos de carácter objetivo ,pues en los mismos de detallaban las vigilancias policiales con expresión del día y lugar en el que se llevaban a cabo, identificación de los agentes intervinientes y de las personas a las que se ocupaban las sustancias estupefacientes, haciendo además referencia al nº de Acta - Denuncia por tenencia de sustancia estupefaciente levantada, y ponían de manifiesto una sospecha basada en hechos objetivos y contrastables, que podían interpretarse de modo razonable como reveladores de una actividad de tráfico de drogas en el que participaría el morador del inmueble y el resultado de estas tres vigilancias se exponen como indicios por la juzgadora en el auto de acordando la entrada y registro, auto razonado y motivado, pues en el mismo se expresan las razones que fundamentan la medida, detallando y ponderando los indicios que permiten la inferencia, así como la necesidad de adopción de la resolución autorizando la entrada y registro como medio de investigación al no existir otra medida para cumplir los mismos fines, no pudiendo ser sustituida por otra diligencia menos gravosa, suponiendo los datos indiciarios aportados en el oficio, conjuntamente apreciados, desde luego algo más que meras sospechas, pues hacían entender razonablemente que en el domicilio podían encontrarse sustancias estupefacientes, dinero efectos destinados al pesaje y manipulación... y otros efectos estrechamente relacionados con el delito investigado, por lo que la autorización se estimaba ajustada a Derecho por idónea, necesaria y proporcionada. No se opone a lo expuesto el hecho de que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal no se hayan incluido los hechos a los que hacían referencia las vigilancias de 7 y 13 de febrero, pues lo que hay que ponderara es si en ese momento en el que se solicita la autorización los datos indiciarios de la comisión por el morador de la vivienda respecto de la cual se solicita de un delito de tráfico de drogas son suficientes, lo que por lo ya razonado lo eran , con independencia de que a lo largo de la instrucción dichos datos puedan resultar insuficientes para formular acusación; y tampoco el que se valore entre esos hechos los de 17 de febrero a los que ya se ha hecho referencia, pues lo manifestado por Roque venía corroborado por el registro de la llamada con ' Cerilla' y por el hecho de haber comprobado los agentes policiales que Jose Luis se encontraba efectivamente en el 'bar Sobreira', hechos de carácter objetivo constatados directamente por los agentes y que llevan a éstos a dar credibilidad al relato de Roque, y hechos que como corroboradores de la versión dada por éste se hacían constar ya en el oficio policial y se manifiestan de nuevo en el plenario por los agentes policiales nº NUM003'lo interceptan y llevaba dos papelinas, les dice que había hablado antes con el investigado para acordar la venta y para que dejara allí el dinero. Les muestra el teléfono y ven la llamada del investigado y les dice que éste está en el 'bar Sobreira' y ven allí al investigado. Por eso le dieron credibilidad... él vio la llamada personalmente, no se la mostró a él sino al compañero pero la vio. 'Y en el mismo sentido declara el agente policial nº NUM004 que refiere que '...les dice que conoce al propietario, Jose Luis, apodado el ' Cerilla' y que había concertado cita por teléfono, y le enseña el teléfono y ponía turco, y la llamada de 20 segundos, QUE lo conocía y habitualmente le adquiría sustancias estupefacientes en su domicilio, les dice que le había pagado 10 €por una cosa y 5€por otra al ser de peso diferente, y al cachearlo se las encontraron, les dice que Jose Luis está en el bar 'Sobreira' y en la puerta de esté estaba...' añadiendo igualmente a preguntas de la defensa que para detener a alguien hay que estar convencido de que ha cometido un delito y en este caso no era así además de por los datos ya expuestos que corroboraban el relato de Roque, por cuanto no iba a robar porque no llevaba útiles para el robo y al salir del inmueble tampoco llevaba efectos que hubiera sustraído sino solo dos papelinas, descartando un robo de drogas porque nadie con ese objetivo se lleva solo dos papelinas de escasa cantidad.
Por cuanto razonado queda, se desestima la cuestión previa planteada.
Consideramos que en el registro del domicilio del acusado se encontraron los útiles destinados al pesaje, elaboración de dosis y suministro de la droga, tales como cinco balanzas de precisión, numerosos recortes de plástico, un cuchillo con restos de sustancia marrón que también se advierte en la mesa de la cocina, así como dos calendarios con anotaciones manuscritas de nombres y cantidades, así como las sustancias estupefacientes descritas en los hechos probados con base en el Acta de Entrada y Registro obrante a los folios 33 y ss y declaración de los agentes policiales nº NUM003 y NUM005, así como por el reportaje fotográfico obrante a los foliod61 y ss.
La naturaleza, riqueza y peso de las sustancias intervenidas en el Registro del domicilio del acusado la consideramos acreditada por el acta de recepción obrante al folio156, el certificado analítico obrante al folio152, y su valor en el mercado ilícito, por el informe de tasación obrante a los folios163 y ss , que no han sido impugnados. Y consideramos probados que las referidas sustancias se destinaban a la venta a terceros, por la cantidad de las sustancias encontradas, por la existencia de en el domicilio de diversos útiles destinados el pesaje de la droga y elaboración de dosis, así como por el acto de venta que se ha considerado acreditado.
Se alega por la defensa que en el domicilio también residía el hermano del acusado y que éste también estaría investigado por tráfico de drogas, pero aunque de la declaración del agente policial nº NUM003 podría desprenderse que en el inmueble vivía también el hermano del acusado y que con posterioridad a estos hechos podían haber sido tanto Jose Luis como su hermano detenidos como presuntos coautores de un delito de tráfico de drogas (hay que tener en cuenta que el agente nº NUM005 solo dice que cuando entraron en la vivienda estaban él y su hermano, y que al hermano no lo conocía, y que el agente nº NUM004 dice que no sabe si allí vivían dos personas y cree que el hermano no está investigado por tráfico de drogas), lo cierto es que, como resulta de la declaración de los agentes policiales, el único al que se refiere el comprador Roque como su vendedor es al acusado, al que además dice que adquiere sustancia estupefaciente habitualmente en el domicilio, y no existe acreditación alguna de que el hermano del acusado se dedicara en la fecha de los hechos al tráfico de drogas (hay que tener en cuenta que el agente nº NUM003 cuando declara en el plenario en julio del 2021 dice que 'actualmente' sería cuando los habrían detenido a él y a su hermano), y mucho menos que lo hiciera en el indicado domicilio.
Ninguna duda tiene pues la Sala acerca de la realidad de los hechos que se imputan al acusado, los que integran el delito antes referido.
Consideramos probado que el acusado Jose Luis presentaba al tiempo de los hechos un trastorno por dependencia a heroína y cocaína con inicio en el consumo en 1988 que disminuía levemente sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la búsqueda, obtención y consumo de la sustancia responsable de su adicción con base en el informe médico - forense de fecha 28 de junio de 2021 obrante en las actuaciones, y declaración en el plenario de la médico- forense.
Interesa la defensa del acusado Jose Luis la aplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª en relación con el 20.1 º del CP y/o la eximente incompleta de grave adicción del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º del CP, o esas mismas circunstancias como atenuantes muy cualificadas o simples o en su caso analógicas del art. 21.7º del CP pero se estima que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar su concurrencia, estimándose que únicamente concurre la atenuante de drogadicción, visto que hemos de partir de la consideración de que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-09-2003 (rec. 145/2003) y que la carga probatoria de las mismas compete a la parte que las alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 entre otras).
Y así de acuerdo con la doctrina del T. Supremo, recogida entre otras en sentencia de fecha 25 de febrero de 2009, los requisitos para que la drogadicción pueda afectar a la esfera de la imputabilidad y producir consecuencias penológicas en el ámbito penal son:
A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos : a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.
B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-09-1996 (rec. 1229/1995) , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.
También exige la Jurisprudencia, tal como se expresa la sentencia citada de fecha 25 de febrero de 2009, como requisito temporal o cronológico 'que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').
Y finalmente queda el requisito normativo o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal...
Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CPLegislación citadaCP art. 21.1 ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CPLegislación citadaCP art. 20.6), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.
Ahora bien, como ha declarado la Sentencia 343/2003, de 7 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-03-2003 (rec. 1773/2001) del T. Supremo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete 'a causa' de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio'.
Pues bien, aplicando dicha doctrina, en el presente caso, y a la vista del informe médico- forense de 28 de junio de 2021 y de las claras, precisas y contundentes aclaraciones al mismo realizadas por la médico-forense en el plenario, en el que, además de ratificar las conclusiones de su informe, con total seguridad y explicando las razones de su valoración, excluye una afectación de las capacidades volitivas del acusado a consecuencia de su trastorno por dependencia a heroína y cocaína de larga duración que no sea leve, afirmando que la adicción que presenta el acusado es de muy larga duración, con muchos intentos fallidos de deshabituación, manteniendo consumos y la metadona y con mal pronóstico, que la adicción es grave ya que lleva muchos años, pero le afecta de manera leve porque no tiene significativo deterioro cognitivo, mantiene cierta voluntad y cognición en la búsqueda de sustancias para consumir, precisando que el deterior físico que presenta no tiene que ver con la heroína, sino que tiene un problema pulmonar. Solo cabe, por tanto, la aplicación de la atenuante de drogadicción (dado el tipo de delito cometido, el cual pertenece al grupo de lo que se conoce como delincuencia funcional caracterizada porque el delito tiene como finalidad allegar medios económicos que sufraguen total o parcialmente, el propio consumo.)
Habida cuenta la concurrencia de la agravante y atenuante en Jose Luis, consideramos adecuadas y proporcionadas, visto que la cantidad de heroína y cocaína incautadas no son particularmente significativas, la pena de tres años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.797 euros (equivalente al valor de la droga, según informe pericial), con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagadas.
De conformidad con el art. 374 y 127 del C. PenalLegislación citadaCP art. 374, procede el decomiso de la droga, dinero y efectos intervenidos, el que a la vista de los hechos y consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, se entiende procede de operaciones de tráfico de las sustancias.
Las costas se imponen al acusado ( arts. 123 del Código PenalLegislación citadaCP art. 123 y 240.2 de la L.E.Cri.).
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Se decreta el comiso del dinero y demás objetos intervenidos a los que se dará el destino legal, y la destrucción de las sustancias intervenidas.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.