Sentencia Penal Nº 290/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 206/2020 de 02 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 206/20

Abreviado 568/19

Juzgado Penal 9 Barcelona

Ilmo/as Magistrado/as:

D. José Luis Gómez Arbona

Dª Carmen Sucías Rodríguez

Dª Natalia Fernández Suárez

SENTENCIA 290/2022

Barcelona, dos de mayo de dos mil veintidós.

Visto el presente Rollo de la apelación interpuesta por D. Ángel Jesús que estuvo representado por la Procuradora Dª Elena de Temple Salinas y asistido por el Letrado D. Luis Daunis Mendaña contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2020 por el Juzgado Penal 9 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 568/19, siendo también parte el Ministerio Fiscal y actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia dictada el 23 de octubre de 2020 por el Juzgado Penal 9 de Barcelona es el siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús, como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.'

SEGUNDO.- Ángel Jesús interpuso el 30 de octubre de 2020 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal se opuso por escrito presentado el 11 de noviembre de 2020. Acordada la remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, el mismo tuvo entrada en esta Sala en fecha de 17 de diciembre de 2020, procediéndose a la designación de Ponente que llevó el asunto a deliberación, votación y fallo en la fecha de esta sentencia.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia:

ÚNICO.- Queda probado y así se declara que el acusado Ángel Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 13 de noviembre de 2019 (2018) guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito a costa de lo ajeno, contactó con el señor Alexander con el que había contactado a través de la aplicación Wallapop, la compra de una tarjeta gráfica marca MSI GTX 1080 Founders Edition por importe de 425 €, ello a sabiendas de que no procedería la entrega de dicha tarjeta gráfica, de modo que señor Alexander el día 13 de noviembre de 2018 realizó una transferencia por dicho importe a la cuenta bancaria número NUM000 facilitada por el acusado y de su titularidad, sin que el acusado procediese el envío de dicha tarjeta de memoria el señor Alexander reclaman importe de 425 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente insta que se revoque la sentencia y que en su lugar se dicte sentencia absolutoria, y lo hace alegando que de la prueba practicada no resultan las conclusiones a las que se llega en la sentencia ni pueden tenerse como acreditados los hechos que como tales aquella refiere y, así, sostiene en concreto:

* Que no es cierto que los hechos ocurrieran el 13 de noviembre de 2019 cuando la denuncia se interpuso en el 2018, y no ha quedado acreditado que el recurrente actuara con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito a costa de Alexander;

* Que el principio de 'ultima ratio' del Derecho Penal exige considerar los hechos como atípicos o merecedores en su caso de reproche civil como constitutivos en su caso del incumplimiento de una obligación civil;

* Que el ahora recurrente explicó que no se pudo devolver el dinero al comprador porque este le bloqueó en el teléfono móvil y en tanto que el recurrente residía en Asturias cuando el denunciante lo hacía en Cataluña;

* Que se individualiza la pena en consideración al alto importe de lo defraudado cuando este fue de 425 euros por lo que procedería imponer, por ello mismo, la pena mínima y que no superara la de privación de libertad de 6 meses;

* Que procede apreciar la concurrencia de una atenuante de dilaciones indebidas en tanto que los hechos sucedieron el 3/11/2018 sin que se enjuiciaran hasta el 21/10/2020 y como así se instó en el acto del juicio.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso alegando la práctica de prueba de cargo válida suficiente en el acto del juicio oral que desvirtúa el principio a la presunción de inocencia; siendo la valoración hecha de la prueba en la sentencia detallada, correcta y conforme a las normas de la experiencia; y sin que el recurrente especifique las paralizaciones producidas en el procedimiento a tener en cuenta a fin de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas instadas por el recurrente y sin que estas concurran al no apreciarse tales paralizaciones.

SEGUNDO.-La celebración del juicio en ausencia del acusado encuentra fundamento en lo previsto en el artículo 786.1 segundo párrafo de la LECrim. que indica que 'la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.' A la vista de ello y dada la trascendencia de la celebración del juicio en ausencia de los acusados procede siempre tener presente que los requisitos legales que permite la celebración del juicio en ausencia de un acusado deben ser objeto de una interpretación rigurosa en dada la trascendencia del acto. Así, el juicio oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. Por otro lado, el derecho del acusado a estar presente en el juicio oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de defensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas, a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria ( STC 91/2000). La presencia física del acusado en el acto del juicio permite que este pueda prestar o negar la conformidad a la acusación, convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado cómo una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 13/2006). De este modo, la celebración del juicio en ausencia del acusado solo es posible si se le garantiza a este el derecho a asistir y defenderse en un juicio contradictorio dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo por parte del mismo de la celebración del juicio y posibilidad de asistir al mismo y que, pese a ello, el acusado deja de asistir sin que concurra justa causa que se lo impida ( STC 135/1997). Todo esto es lo que debe de concluirse sin ninguna duda que sucede en el presente caso en que el acusado dejó de comparecer de modo injustificado al acto del juicio oral, pese a haber sido citado de modo personal, celebrándose por tanto de modo correcto en su ausencia a instancia del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Debiendo considerarse como primer motivo del recurso el referido a un pretendido error en la valoración de la prueba, procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba personal como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.

En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

CUARTO.-De acuerdo con lo expuesto procede ahora examinar la sentencia combatida y hacerlo indicando que la misma considera probados los hechos a partir de las manifestaciones en juico del perjudicado y denunciante inicial de los hechos, Alexander, respecto del que de modo coincidente con lo que permite apreciar el visionado de la grabación, la sentencia indica que aquel manifestó 'que contactó con el acusado a través de Wallapop, para la compra de una tarjeta gráfica, la que se identifica en los hechos probados, que este tenía a la venta por 425 euros. Que al mostrarse interesado el Sr. Alexander, pasaron a conversar por Whatsapp, cerrando el trato por el que el acusado le vendía al Sr. Alexander la tarjeta por 425 euros, que este le trasfirió a la cuenta que aquel le indicó. Como fuera que no llegaba la tarjeta al Sr. Alexander, este comenzó a llamar al acusado que le daba largas, llegando a decirle que no había recibido el dinero, hecho que comprobó la víctima pidiendo un certificado bancario.'

Tales manifestaciones fueron concretas y coincidentes con lo expuesto por el denunciante ante el Juzgado de Instrucción, y exigen concluir como así resulta de la sentencia que cumplen los criterios de persistencia en la incriminación, verosimilitud del testimonio y ausencia de incredulidad establecidos jurisprudencialmente para valorar la credibilidad de un testimonio ( STS 257/2020, de 28 de mayo). Tales criterios no constituyen un presupuesto de aceptación o denegación automática del testimonio según concurran o no, sino como 'pautas orientativas para objetivizar la valoración de su credibilidad, facilitando con ello su expresión y su control externo' ( STS 382/2019, de 23 de julio). Así, la coincidencia en las manifestaciones de denunciante en juicio y ante el Juzgado de Instrucción suponen el cumplimiento del criterio de la persistencia en la incriminación que 'no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante' ( STS 773/2013, de 22 de octubre) como sucede en este caso. De igual modo cumplen el requisito de la verosimilitud que exige que el testimonio en cuestión no sea contrario a las reglas de la lógica de la experiencia, y que concurran corroboraciones periféricas del mismo de carácter objetivo, cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima ( STS 257/2020, de 28 de mayo). A este respecto, además de que el testimonio del denunciante es fiable de acuerdo a reglas de experiencia humana por lo lógico y no estrafalario del contenido de su relato, el mismo resulta corroborado por la existencia de una transferencia bancaria de aquel a una cuenta corriente a nombre del ahora recurrente. Finalmente debe de tenerse como cumplido el criterio de ausencia de incredulidad que exige considerar, al margen de cuestiones psico-físicas como que el testigo tenga un suficiente grado de madurez o la ausencia de trastornos mentales, (circunstancias que puede considerarse que concurren sin ninguna duda), que no concurran en el testigo o perjudicado ni un interés en lo que deba de decidirse ni relaciones del mismo con el acusado que permitan considerar la existencia de odio o resentimiento, venganza o enemistad, y que obliguen a dudar de la sinceridad de la declaración y creen un estado de incertidumbre sobre la veracidad de las mismas ( STS 257/2020, de 28 de mayo). Nada de esto se indica que concurra por el ahora recurrente, y el visionado de la grabación del juicio permite descartarlo al indicar el denunciante que de nada conocía al acusado, y que solo solicita que se le indemnice por lo pagado sin que se le entregara la tarjeta que creía comprar.

La sentencia también indica que lo manifestado por el denunciante, resulta corroborado por el certificado bancario que acredita la transferencia de 425 euros realizada por el denunciante Alexander desde su cuenta NUM001, a la cuenta corriente NUM000 a nombre del ahora recurrente Ángel Jesús en fecha de 14 de noviembre de 2018, que consta efectivamente en al pág. 15 como así indica la sentencia, y se corroboró por la entidad bancaria de la cuenta receptora de la transferencia (pág. 28). Así, como las conversaciones aportadas por el denunciante como mantenidas entre aquel y el ahora recurrente en que efectivamente se trata y acuerda la venta de una tarjeta de memoria por parte del recurrente al denunciante por un precio de 425 euros, de reiteradas reclamaciones de este último ante la falta de envío de la misma y de las excusas y largar que le da su interlocutor hasta que finalmente este deja de contestarle, como así consta en las pág. 16 y ss., y toma en consideración la sentencia. Esto último acredita la falta de voluntad del acusado desde un primer momento de entregar tarjeta alguna y su ánimo de enriquecerse ilícitamente con la cantidad que el denunciante le envió como precio por la compra de aquella.

Frente a ello procede considerar, como así hace la sentencia, que el ahora recurrente no compareció de modo injustificado en el acto del juicio al objeto de facilitar una explicación alternativa a la que resulta de las manifestaciones del denunciante y de la documental aportada por este. La explicación que el ahora recurrente dio al ser interrogado en el acto del juicio, y que la sentencia toma en consideración para corroborar la acreditación de los hechos denunciados, no puede sin embargo ser tomada en cuenta dado que no fue introducida en el acto del juicio mediante su lectura y con invocación para ello de lo dispuesto en los artículos 714 y 730 de la LECrim. ( STS 218/21, del 11 de marzo de 2021, ROJ: STS 887/2021 - ECLI:ES:TS:2021:887). Así, para que una declaración sumarial auto incriminatoria o perjudicial para el reo pueda hacer prueba (aun cuando el acusado no asista de modo injustificado al juicio o se acoja en el plenario a su derecho constitucional a no declarar ) es preciso,, que se de lectura en el plenario de dichas declaraciones a instancias de la acusación por la vía de los referides preceptos. Una vez invocada su aplicación por la acusación, admitida, y leídos los folios en cuestión, debe someterse tal contenido a contradicción, pudiendo así la defensa destacar elementos de contraprueba. Revisada la grabación de la vista, comprobamos que nada de ello se produjo. La juzgadora, pues, no puede tener en cuenta dichas declaraciones sumariales al no haber sido introducidas en el plenario por el cauce procesal establecido. En todo caso, las alegaciones del recurrente respecto a su imposibilidad de devolver al denunciante el dinero recibido por la compra de la tarjeta y la falta de acreditación por aquel de tal circunstancia, corroboran todo lo expuesto respecto de la acreditación de los hechos denunciados.

En definitiva, todo lo expuesto conduce a concluir que la valoración que se hace en la sentencia de la prueba practicada resulta detallada y conforme a su resultado, y a las normas de la experiencia humana, con la consiguiente desestimación del motivo del recurso ahora examinado.

QUINTO.-Respecto de la alegación de la recurrente de la vulneración del principio referido a la aplicación del Derecho Penal como última ratio o de intervención mínima, y hacerlo al objeto de desestimar tal alegación en tanto que tales principios, no van dirigidos a los Juzgados y Tribunales que deben de aplicar la norma penal en los términos previstos en esta, sino a los poderes legislativo y ejecutivo que lo deberán de tener en cuenta al aprobar la norma penal y establecer la política criminal. De este modo, cumpliéndose los elementos del tipo penal, en el presente caso el de la estafa, no procede sino aplicar la ley penal. Así, dice la STS 261/22, de 17 de marzo (ROJ: STS 1077/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1077) que 'la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.'

SEXTO.-Con relación a la alegación del recurrente de un atenuante de por dilaciones indebidas, procede indicar que la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo tal atenuante en el apartado sexto del artículo 21, acogiendo los criterios ya establecida anteriormente por la Jurisprudencia y refiriendo, en concreto, que constituye circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En consecuencia, la atenuante que consideramos exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra 'en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor' ( STS 187/2014, de 10 de marzo, Ponente Cándido Conde Pumpido Touron).

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la atenuante considerada 'no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes' ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que 'lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. A partir de todo ello procede indicar que el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 considera como dilaciones indebidas simples las paralizaciones no atribuibles al acusado y superiores a 18 meses, y como muy cualificadas las que superen los 3 años.

A partir de todo ello procede indicar que, pese a la falta de concreción por el recurrente de los períodos en que la causa habría quedado paralizada, del examen de esta resulta que aquella quedó paralizada únicamente entre el 16 de diciembre de 2019 en que la misma tuvo entrada en el Juzgado Penal y el 2 de junio de 2020 en que se procedió a dictar auto de admisión de prueba para el juicio, y a señalar este para el 21 de octubre de 2020 (en que se celebró). Este período de 10 meses sí debe de considerarse como de paralización no imputable al acusado dado que ninguna justificación había para que no se procediera a dictarse el auto de admisión de prueba y a señalar el juicio inmediatamente después de que se recibieran las actuaciones. Del examen de las actuaciones no se aprecia ninguna otra paralización dado que, habiéndose incoado la misma por auto de 19 de diciembre de 2018, el 14 de enero de 2019 se practicó interrogatorio del denunciante, el 14 de enero de 2019 se acordó requerir a la entidad bancaria de la cuenta receptora de la indemnización, recibiéndose respuesta al requerimiento el 28 de enero de 2019, procediéndose entonces a acordar practicar interrogatorio del acusado que se practicó el 7 de mayo de 2019 realizó mediante exhorto al domicilio de este en Asturias, incorporándose el 12 de junio de 2019 hoja histórico-penal del acusado, procediéndose el 18 de julio de 2019 a dictar auto de incoación de procedimiento abreviado y el 27 de octubre de 2019 auto de apertura de juicio oral, presentándose escrito de defensa el 21 de noviembre de 2019, acordándose la remisión del procedimiento para su reparto al Juzgado Penal en el que tuvo entrada el 16 de diciembre de 2019 y que procedió a dictar auto de admisión de prueba el 2 de junio de 2020 y a señalar el acto del juicio para el 21 de octubre de 2020 en que efectivamente se celebró, dictándose la sentencia del 23 de octubre de 2020. En consecuencia, durante la tramitación de la causa por el Juzgado de Instrucción y el Juzgado Penal no se produjeron paralizaciones en la tramitación de la causa que permitan apreciar la correspondiente circunstancia atenuante.

SÉPTIMO.-Esta Sala no puede dejar de tener presente, sin embargo, que desde que se recibieron el 17 de diciembre de 2020 las actuaciones para resolver el recurso, han transcurrido más de dieciséis meses sin que haya celebrado deliberación, votación y fallo hasta la fecha de la presente sentencia. De este modo a la paralización de la causa durante los 10 meses ya referidos, deben de sumarse se estos 16 meses en que la misma ha quedado paralizada en esta Sala. Con relación a ello procede considerar que la Jurisprudencia admite la apreciación de oficio de la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como así indica la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), que expone lo siguiente:

'Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo , 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de 'lo razonable', los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.'

En consciencia procede concluir la efectiva concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con carácter de ordinaria en tanto que si bien supera los 18 meses, no llega a los 3 años considerados por la Jurisprudencia (de acuerdo con el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 ya expuesto), para valorar la concurrencia de dilaciones indebidas ordinarias o extraordinarias. Y ello con la consiguiente necesaria estimación parcial del recurso a efecto de apreciar la concurrencia de la referida circunstancia atenuante con carácter de ordinaria.

OCTAVO.-Respecto del motivo del recurso referente a la desproporción de la pena procede comenzar por indicar que el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, indicó que el deber general de motivación de las sentencias que establece el artículo 120.3 de la Constitución y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, resulta especialmente exigible en el caso de sentencias penales condenatorias en tanto que en estas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo indica en su sentencia 402/11, del 12 de abril, que 'el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior y a la evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003, 136/2003, 170/2004 y 76/2007) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007).

A partir de ello procede considerar que la pena impuesta en la sentencia combatida es la de prisión de 14 meses cuando el tipo básico de estafa prevé en el artículo 249 del Código Penal una pena de prisión de 6 meses a 3 años, por lo que la pena impuesta se encuentra en el mínimo de la mitad superior (prisión de 13 meses y 16 días a 3 años). La sentencia justifica en su fundamento jurídico tercero la individualización de la pena y lo hace indicando que 'en el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal', y que 'a la hora de determinar la pena a imponer se valora que el acusado no carece de antecedentes penales, y en cuanto al hecho, el alto importe defraudado.' Tal argumentación no justifica en modo alguno la imposición de una pena superior al mínimo legal prevista en el tipo penal dado que, en primer lugar, el ahora recurrente no tiene antecedentes penales computables a efecto de reincidencia, y que ni en el apartado de Hechos Probados ni en ningún otro lugar de la sentencia se indican cuáles son los antecedentes penales a las que hace referencia. Y en segundo lugar el importe de la estafa de 425 euros no corrobora lo expuesto referente al 'alto importe defraudado'.

A ello debe de sumarse la necesaria aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.1º del Código Penal que exige imponer la pena en su mitad inferior en caso de concurrencia de una circunstancia atenuante y que, en el presente caso, dado que las dilaciones indebidas exceden en 8 meses al período mínimo para considerarlas, justifica que se imponga la mitad inferior de la pena prevista, y que se haga en su extensión mínima.

A la vista de todo ello procede estimar parcialmente el recurso en tanto la pena a imponer no debe de superar la de prisión de 6 meses como así insta el recurrente, con la consiguiente revocación de la sentencia a tal fin.

NOVENO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al estimarse parcialmente el recurso.

DÉCIMO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Jesús que estuvo representado por la Procuradora Dª Elena de Temple Salinas y asistido por el Letrado D. Luis Daunis Mendaña contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2020 por el Juzgado Penal 9 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 568/19, y revocamos la misma al objeto de incluir la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal con el carácter de ordinaria, y de imponer a D. Ángel Jesús una pena de prisión de meses, con ratificación del resto de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.