Sentencia Penal Nº 291/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 68/2002 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 68 /2002

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 37 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2899 /2001

SENTENCIA Nº 291/08

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a cinco de Junio de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número

68 /2002 , procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 37 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO

ABREVIADO por el delito de Apropiación Indebida, contra David , mayor de edad y cuyos

antecedentes penales no constan, con DNI nº NUM000 , nacido el día 21/11/1955 en BARCELONA, hijo de ANTONIO y de

PETRA, solvente y en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO

y defendido por la Letrado Dña. SILVIA SANCHO MOHEDANO. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la

Magistrada Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal , en relación al Art. 248 y 250 (1) del Código Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de dos años de prisión, multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme al Art. 53 y costas, debiendo el acusado indemnizar a Eduardo en 1863'14 euros, con responsabilidad civil subsidiaria de Ibercasa.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente las prescripciones legales, declarándose como

Hechos

Que David, mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, en su calidad de administrador y accionista único de la Sociedad Ibercasa, entidad dedicada a la gestión inmobiliaria, con sede en la calle Abtao nº 18, 1º derecha de esta Capital, recibió de Eduardo en el mes de noviembre de 2000 el encargo de asesorarle y gestionarle la compraventa de un inmueble en esta Capital.

Tras ver algún otro piso, Eduardo decidió adquirir el piso sito en la calle DIRECCION000 número NUM001, NUM002 de Madrid por un valor total de 15 millones de Ptas y, a fin de asegurarse la adquisición del mismo, hizo entrega de 150.000 Ptas a David el día 17 de noviembre de 2000 en concepto de señal, acordando que ésta tendría un plazo de validez de 15 días y que, antes de esa fecha, se habría elevado la venta a escritura pública.

El día 20 de diciembre de 2000, Eduardo entregó a David la cantidad de 200.000 Ptas en concepto de provisión de fondos, estipulándose un plazo de validez de la señal de 45 días, antes de los cuales se habría elevado a escritura pública la venta de la casa citada.

Asimismo, David gestionó la obtención de un crédito hipotecario con la entidad bancaria Citibank pero, al no serle concedida la totalidad del precio del piso, David manifestó a Eduardo que tendría que solicitar un préstamo personal por la cantidad que restaba hasta el importe del precio del piso, de 1.500.000 Ptas, aproximadamente, ante lo cual Eduardo desistió de la compra del mismo.

David descontó de las 200.000 Ptas que le fueron entregadas por Eduardo el día 20 de diciembre de 2007 la cantidad de 160.080 pesetas, devolviendo el resto a éste y consignó las 150.000 Ptas entregadas en concepto de arras o señal por la compra del piso en el Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid el día 2 de noviembre de 2001 .

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos enjuiciados no se consideran constitutivos de delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 248 y 250.1º del Código Penal que por el Ministerio Fiscal se venía importando al acusado.

Con independencia de la ineficacia y falta de transparencia que el denunciante achaca en su denuncia, obrante a los folios 3 y 4 de las actuaciones, a David, con el que en el acto del Juicio Oral el denunciante reconoció que su propia hermana había gestionado la adquisición de un piso, con éxito y a total satisfacción de la misma, los hechos denunciados no pueden considerarse constitutivos de ilícito penal alguno. Es cierto, y así se deduce de la documentación obrante los folios 6 y 7, que Eduardo entregó al acusado la cantidad de 150.000 Ptas con fecha 17 de noviembre del 2000, en concepto de arras o señal para la adquisición del piso (folio 6) sito en la DIRECCION000 NUM001, NUM002 de esta Capital y también lo es que con fecha 20 de diciembre del 2000 le hizo entrega de la cantidad de otras 200.000 Ptas, que en el documento obrante al folio 7 de las actuaciones se conceptúan como provisión de fondos.

Pero también lo es que en dichos documentos se estipula un plazo de 45 días para la elevación del contrato de compra- venta a escritura pública. Y que la citada compraventa nunca llegó a realizarse, según indicaron tanto el denunciante como el acusado en el acto del juicio oral por la razón de que, gestionado por el acusado la obtención de un crédito hipotecario para financiar la compra de la vivienda en favor de Eduardo en la entidad bancaria Citibank, el importe del crédito concedido por la misma no alcanzó a cubrir el precio total de 15.000.000 Ptas solicitado por la propietaria del piso.

Así las cosas, David puso en conocimiento de Eduardo que, si quería comprar el piso, tendría que solicitar un préstamo personal por la cantidad restante, que ascendía a 1.500.000 Ptas, a lo que éste se negó, por no desear endeudarse a tales extremos, desistiendo por ello Eduardo de la compra de la vivienda.

Dado que las gestiones del acusado, consistentes en mostrar otros pisos a Eduardo, efectuar distintas visitas al piso de la DIRECCION000 para mostrárselo a Eduardo hasta que éste decidió adquirirlo, efectuar gestiones ante el Registro de la Propiedad, tramitar la obtención del crédito, tasar el piso y acompañar al tasador a dichos efectos a la vivienda, comportaron una serie de desplazamientos y actuaciones por las cuales era lógico que tuviera una contraprestación en concepto de honorarios David pasó a Eduardo una relación de dichas gestiones y su importe, considerando que los honorarios devengados en su favor eran de 160.080 Ptas, cantidad que detrajo de la provisión de fondos que éste le había entregado, devolviendo la cantidad restante, 40.000 Ptas, a Eduardo, como consta a los folios 19 y 20 de las actuaciones, extremo que, si bien éste dijo no recordar en el acto del juicio oral, sí reconoció en su declaración ante el Juez Instructor de la causa como consta a los folios 27 y 28 de las actuaciones.

En cuanto a la cantidad de 150.000 Ptas entregada por Eduardo en concepto de arras o señal, en el acto del juicio oral el acusado indicó que quiso entregar dicha cantidad a la propietaria del piso pero no la encontró porque, al ser de avanzada edad, había sido ingresada en una Residencia, si bien en un principio ella le manifestó ella harían cuentas y se la entregaría cuando procedieran a la venta del piso (obviamente, con otra persona diferente de Eduardo) y que, como la cosa se alargaba, decidió depositar el dinero en el Juzgado. Así lo hizo, como consta al folio 55 de las actuaciones, con fecha 2 de noviembre de 2001 .

David indicó en su declaración judicial (folios 12 a 14) que recibió ambas cantidades, de 150.000 y 200.000 Ptas, que el Banco tasó la vivienda en 18.050.000 Ptas, que se gestionó con el banco Citibank un crédito de 15 millones Ptas, precio de venta de la vivienda, y el banco concedió el crédito por importe de 14 millones Ptas, calculó el dinero que sería necesario para los gastos de Notaría, Registro de impuestos y le dijo a Eduardo que le faltaban más o menos 1.500.000 Ptas y que las solicitase por otro lado, que luego éste le dijo que se lo había pensado mejor y que no quería seguir adelante con la compra del piso, a lo que David le repuso que tenía que cobrar, no obstante, los honorarios devengados por el trabajo realizado y, tras hacer sus cálculos, le devolvió 40.000 Ptas, quedándose la sociedad por el regentada con las 15.000 Ptas de señal porque la dueña del piso le dijo que lo hiciera así hasta que se llevara a cabo la compraventa de la casa.

También indicó que su comisión era de un 5% (comisión que no era inhabitual en aquella época) sobre el precio de venta del piso (comisión que no cobró) y que, en su opinión, la señal le correspondía a la dueña del piso por los perjuicios ocasionados a la misma.

Señaló que los gastos de tasación del piso fueron de unas 35.000 Ptas (sólo se pasaron al cobro 28.000 Ptas por este concepto) y que tuvo gastos que abonar a la persona que enseñó el piso a Eduardo, a la que fue al Registro de la Propiedad para comprobar que el piso estaba libre de cargas, así como otros gastos de gestión, y que entendía que le correspondía cobrar dichos gastos por un trabajo realizado y que no concluyó porque la otra parte no quiso (al desistir de la compra).

Por su parte, Eduardo declaró en el Juzgado de Instrucción (folios 27 y 28) que en ningún momento David le manifestó que tuviera que pagar cantidad alguna por la gestión de la compra, por lo que entendía que no debía honorarios a aquél y que se había apoderado indebidamente de su dinero, reconociendo que la señal debería habérsela entregado David a la dueña del piso y, al no haberlo hecho así, se la debería devolver. Sin embargo, en su escrito de denuncia indicaba que sí estaba dispuesto a abonarle sus honorarios si éstos eran justificados.

En el acto del Juicio Oral del acusado indicó que, tras contactar con Eduardo, le mostró varias viviendas (en ocasiones, él, en ocasiones, uno de sus empleados), se le mostró la vivienda de DIRECCION000 una o dos veces, se concertó la compra y le entregó la señal y una provisión de fondos para los honorarios de la empresa.

Que gestionó el crédito con Citibank y, al no conceder éste la cantidad total necesaria para la compra, se le dio la opción de solicitar otro crédito personal para obtener la suma total, ante lo cual Eduardo desistió de la compra, cuando ya estaba preparada la firma, se echó para atrás, le dijo que ya estaba cansado y que había pensado que, en lugar de comprar una casa, quería comprarse un camión, tras lo cual le devolvió 40.000 Ptas, una vez detraídos sus honorarios de la provisión de fondos, y que el denunciante no le reclamó la señal antes de denunciar.

Que creía que la Comisión era del 2 al 3%, que conocía Eduardo este extremo porque había sido igual con el piso que adquirió su hermana, que le había mostrado más pisos, se decantó por el de DIRECCION000 y le dio la señal. Que desde un principio le dijo que la provisión de fondos era parte de sus honorarios, que faltaba completarlos y Eduardo lo sabía porque se lo dijo desde el principio.

Que, cuando entrega la cantidad el cliente, conoce las consecuencias del incumplimiento por su parte, sabía que si incumplía, podía perder la señal. Que, cuando entregó la factura con el desglose, el cliente lo vio lógico y no le manifestó nada sobre sus honorarios, así como que ha perdido dinero con esa operación, pero no reclamó al cliente porque no le gustaban "estas historias de temas jurídicos", que informó a Eduardo de que la propietaria se quedaría con la señal, que cuando recibió el dinero, lo puso a disposición de la propietaria y ésta le dijo que, como iba a ser muy rápido, porque desde que se decide la compra, en un máximo de 15 días se ha vendido el piso y se está en escritura pública, la señora le dijo que no quería cantidades a cuenta, que se liquidaría todo al final.

También indicó que estuvo cinco años en la Inmobiliaria y que nunca ha tenido denuncias o reclamaciones de Consumo, aparte de la de Eduardo.

Por su parte, Eduardo en el acto del juicio oral señaló que contactó con el acusado para comprar una vivienda, vieron un piso pero era muy pequeño, luego ya vieron el que le interesó. El señor David le dijo que tenía que dar un dinero para señalar el piso y se lo dio, le pidió un papel donde dijera que, si la compraventa no se hacía, le devolvería el dinero de la señal, le dijo que sí y se lo firmó. Luego le pidió más dinero porque hacía falta para el crédito, porque no le concedían todo el crédito necesario para la compra y había que poner más dinero. Le dio primero 150.000 pesetas y luego 200.000 Ptas, pero no le dijo que era para gastos de gestión, sino que la señora pedía más dinero para señalizar.

Cuando no salió la compra, el acusado le dijo que ese dinero que le había dado se había gastado en gestiones, pero lo que pidió inicialmente al acusado era el dinero para la señal que le pedía la propietaria. Que el acusado le dijo que faltaba un millón de Ptas y, que si no se lo daba, no podía comprar, le dijo que no lo tenía, y le reclamó el dinero que había entregado porque el acusado le dijo que, si no podía comprar el piso, se le devolvía el dinero, en relación a las 200.000 Ptas, no se las devolvió, 40.000 ni 60.000 Ptas, no le devolvió nada del dinero que le entregó. También indicó que acudió la inmobiliaria del señor David porque su hermana compró un piso a través de él y quedó contenta con la operación, que no recordaba si le devolvió 40.000 Ptas y que sí le presentó una factura en la que se detallaban los trabajos que llevó a cabo el acusado, gastos de oficina, gestión, etc... Reconoció el documento obrante al folio 6 e indicó que el acusado le aseguró verbalmente que le devolvería el dinero si no salía la compra. Que decidió no comprar el piso, que la operación no salió porque no tenía dinero y no solicitó el préstamo personal, no quería endeudarse y que no recordaba si decidió comprar un camión.

De todo lo actuado resulta la mayor credibilidad de lo declarado con reiteración y persistencia por el acusado, que, además, se corresponde con el "modus operandi" habitual en las inmobiliarias, que en la época de los hechos venían a cobrar un 5% de comisión sobre el precio de venta, cantidad que en la actualidad, dada la caída del mercado inmobiliario, ha venido a reducirse a un 2 o 3%. También es habitual que la inmobiliaria cobre por las gestiones realizadas, en especial los gastos de tasación del piso, aunque la operación no llegue a buen fin, y aunque el denunciante asegure que el acusado le dijo que le devolvería todas las cantidades cobradas si finalmente no adquiría la casa, en su denuncia reconoció estar dispuesto a abonar los honorarios, no siendo por otra parte habitual ni lógico tal compromiso, que el acusado niega, siendo reticente en el acto del juicio oral el denunciante a admitir que se le devolvió la cantidad de 40.000 Ptas (que sí reconoció en el Juzgado de Instrucción), aunque reconoció los documentos obrantes a los folios 19 y 20 de las actuaciones, al admitir que le presentaron una factura detallando los trabajos que llevó a cabo el acusado (gastos de oficina, gestión)...)

En cuanto a la cantidad entregada en concepto de arras o señal, el denunciado tampoco es claro, pues en ocasiones admite que debía entregarse a la propietaria y en otras, que se la debieron devolver y que a ello se comprometió el acusado.

Sin embargo, no resulta creíble ni lógico que éste asumiera tal compromiso, y, de hecho, al folio 6 se establecía una validez de 45 días para la señal.

Pero además, es evidente que las cantidades entregadas en concepto de arras o señal para asegurarse la compra de un piso por parte del comprador se pierde en beneficio del vendedor, que ha visto frustradas sus expectativas en la venta, si ésta es objeto de desistimiento por el comprador, como fue el caso y, de hecho, la práctica nos demuestra que no es infrecuente que quien ha entregado una cantidad en dicho concepto no obtenga un crédito hipotecario suficiente para hacer frente a la compra de la vivienda, tenga que desistir de la compra y pierda la señal, como ocurrió en el caso de autos, pues la señal se estipula tanto en garantía del comprador como del vendedor.

Por todo lo cual, hay que concluir que no se percibe conducta ilícita alguna en la actuación del acusado, que fue conforme a Derecho y a la práctica habitual en este tipo de negocios.

Sus gestiones se prolongaron durante, al menos, un mes, según consta documentado, y devengaron unos honorarios que el comprador tenía que soportar y en cuanto a la señal, al no poder hacer entrega de la misma, la depositó judicialmente ya en el año 2001.

El delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado David tiene como núcleo de la conducta o actividad 1º) el recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, 2º) el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido, que no concurre en el supuesto de autos y 3º) el nexo de la culpabilidad, esto es, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro. (Sentencias Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2003 y 5 de abril del 2003 , entre otras), que tampoco concurrió en el caso.

Por todo lo cual, la absolución del acusado resulta obligada.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art?. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a David del delito de apropiación indebida que se le imputaba por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.