Sentencia Penal Nº 291/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 23/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 23/2010

Asunto:300702/2010

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 152/2008

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº6 DE CÓRDOBA

Contra: Encarna y Carlos Francisco

Procurador: BEATRIZ COSANO SANTIAGO

Abogado: JOSÉ CARLOS ARIAS LÓPEZ Y MIGUEL ORENSE MORENO.

Ac.Part.: CALIBRE ISABEL GALLARDO S.L.

Procurador:MIRIAM MARTON GUILLEN

Abogado: VICENTE VILLARREAL LUQUE

SENTENCIA Nº 291/10

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ,

D. PEDRO VELA TORRES.

En Córdoba a 18 de noviembre de 2.010.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Seis de Córdoba, por el delito de estafa y falsedad, contra Carlos Francisco , D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 24-01-1.928, hijo de Antonio y de Rosario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Beatriz Cosano Santiago y asistido del Letrado D. Miguel Orense Moreno, y contra Encarna , con D.N.I. número NUM001 , natural y vecina de Córdoba, nacida el día 20/04/1.970, hija de Lino y de Elena, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Beatriz Cosano Santiago y asistida del Letrado D. Carlos Arias López, y como acusadora particular la entidad CALIBRE ISABEL GALLARDO S.A ., representada por la Procuradora Doña Miriam Martón Guillén y asistida del Letrado D. Vicente Villarreal Luque, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre , acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.

SEGUNDO.- La acusación particular formuló escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentados escritos de defensa por las representaciones de los encartados, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de las pruebas que fueron admitidas, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día diecisiete del presente mes de noviembre, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no habiendo autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y no procede imponer pena alguna.

QUINTO.- Por su parte, la acusación particular en igual trámite y acto procesal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEXTO.- Por las defensas, en el mismo trámite, elevaron igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEPTIMO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Este tribunal declara como probados los siguientes hechos: El día 15 de febrero de 2000 el acusado Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de arrendador y propietario, concertó, con la querellante, la entidad CALIBRE 98, S.A., que concurría como arrendataria representada por Teodoro , un contrato privado de arrendamiento de local de negocio sobre el inmueble sito en el número 1 de la Plaza del Ángel de esta capital esquina a Menéndez Pelayo, y en el que se incluyó una cláusula final de opción de compra. Dicho contrato arrendaticio finalizaría el 28 de febrero de 2005 , en cuya fecha, a tenor de la cláusula decimoséptima del mismo, el arrendatario podría ejercitar su derecho de opción de compra sobre el local arrendado, fijándose como precio de la compraventa la suma de 55.000.000 millones de las antiguas pesetas.

El calendado contrato fue redactado por la también acusada Encarna , abogada de profesión e hija de Carlos Francisco , valiéndose para ello de un modelo que extrajo de los archivos de su ordenador y que había servido con ocasión de arrendamientos anteriores, cuyo borrador fue entregado dos días antes para consulta y reflexión a Teodoro . En dicho borrador, en el que no aparecía consignado el mencionado pacto de opción de compra, si se hacía, en cambio, una perfecta descripción del inmueble objeto de arrendamiento, con mención especial de los datos registrales del mismo, tales como número de Registro de la Propiedad de Córdoba en que figura la inscripción, Tomo, Libro y Finca registral.

A la firma del contrato, esto es, el día 15 de febrero de 2000, es cuando, por indicación e interés de la entidad arrendataria representada en dicho acto por Teodoro , se incluye la cláusula decimoséptima antes indicada, sin que se haga mención que el inmueble es de naturaleza ganancial y, como tal, perteneciente igualmente a la esposa de Carlos Francisco , doña María Cristina . Llegado el vencimiento del contrato y comunicada al arrendador por la arrendataria su intención de ejercitar la opción de compra, se le comunica que no se va a poder llevar a efecto por la negativa de la Sra. María Cristina a prestar su consentimiento a la venta del inmueble.

Fundamentos

PRIMERO.- Según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.003 ), como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar los siguientes: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Un engaño que ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; maniobra defraudatoria que ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, respecto de la que el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, pues el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Por otra parte, y como quiera que la supuesta estafa del caso que ahora estamos enjuiciando sólo podría cometerse mediante el contrato arrendaticio celebrado entre las partes, se han de realizar algunas puntualización previas sobre los llamados "contratos o negocios jurídicos criminalizados". Se trata de supuestos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida. En este sentido, como dicen las sentencias de 30 mayo y 17 de noviembre de1997, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad -lo ilícito penal frente a lo ilícito civil-, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, máxime cuando la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, nuestro Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (sentencias de 24 marzo de 1992 , 27 septiembre de 1991 y 28 junio de 1983 , entre otras muchas) que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para, con su concurso, llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En cualquier caso, se ha de tener presente que sólo el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( sentencias de 13 mayo 1994 y 1 abril de 1985 ), siendo lo relevante que el sujeto activo sepa desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo. Otra cosa es que esa voluntad o intención oculta se desvele por actos muy posteriores a la celebración del contrato, pues el hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado.

SEGUNDO.- Pues bien, a la luz de la anterior doctrina, veamos si en el caso de autos concurren los requisitos doctrinales y jurisprudenciales exigidos para apreciar el delito de estafa del que se acusa en primer lugar a ambos acusados sólo por la Acusación Particular, sorprendentemente ejercida por Calibre Isabel Gallardo, S.L. cuando el contrato de arrendamiento fue suscrito por Calibre 98, S.L. Así las cosas, comenzando por el primero de ellos, esto es, el engaño, difícilmente puede apreciarse como concurrente en el caso de autos en la medida en que la acusación no ha conseguido probar no ya que éste sea bastante -sobre lo que más adelante abundaremos-, sino de que haya existido maniobra artera o mendaz alguna por parte de los acusados. Y es que ninguna constancia queda, con el grado de fiabilidad exigido en Derecho Penal, de que al tiempo de la celebración del contrato, el 15 de febrero de 2000, el Sr. Carlos Francisco o la Sra. Encarna , ésta en su condición de hija del anterior y como redactora del documento y en presunta connivencia con su progenitor, tuviesen la encubierta intención de incumplir la cláusula de opción de compra mediante la ocultación de la naturaleza ganancial del local comercial y la también ocultación del negocio jurídico a la esposa del Sr. Carlos Francisco y madre de Encarna , como cotitular del inmueble. Dicho de otro modo, la acusación, sin prueba alguna, pretende deducir el engaño del dato de la ulterior negativa de la Sra. María Cristina a formalizar la venta derivada del ejercicio por parte del arrendatario del derecho de opción de compra formalizado en el contrato de autos. La pregunta que la Sala se hace para obtener una respuesta negativa, o, mejor, una respuesta afirmativa con los mimbres probatorios de autos, es la siguiente: ¿Sabía el marido, es decir, el Sr. Carlos Francisco , en aquel momento, que su mujer no iba a prestar su consentimiento a esa venta? La experiencia enseña que en matrimonios o parejas de cierta edad, tributarias de unos roles o patrones culturales ya un tanto desfasados en los que el varón lleva la iniciativa en las facetas de la vida que no sean las tareas propias del hogar y cuidado de los hijos, no es nada infrecuente que en los contratos privados en que se venden bienes gananciales comparezca sólo el marido como vendedor, y que incluso nada se advierta al comprador sobre la naturaleza del inmueble en la confianza de que en el acto de elevación a público del documento la esposa va a comparecer sin poner reparo alguno. Otra cosa es que en el ínterin surja alguna desavenencia o crisis matrimonial que actúe como impedimento. Y es que en estos casos, cuando en el documento privado no se consignó consciente o maliciosamente otra naturaleza distinta de bien (por ejemplo, bien privativo, con intención de provocar un error y captar el consentimiento del comprador), a nadie se le ocurriría acudir a la vía penal antes que a la civil como ámbito natural de resolución del conflicto. Y tales inconvenientes (desavenencias o desencuentros entre los cónyuges) son los que bien pudieron concurrir en el caso de autos con la negativa de la Sra. María Cristina a prestar su aquiescencia a la venta.

Pero es que, como decíamos antes, aun dando por sentado, a efectos meramente dialécticos, que ha existido engaño, entendemos que el mismo es irrelevante o, por mejor decir, no es bastante. En este sentido, como ya quedó en cierta forma apuntado mediante el cuerpo de doctrina jurisprudencial antes expuesto, y siguiendo la moderna sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2010 , el engaño conformador de la estafa ha de ser, en efecto, bastante, en el sentido de tener la suficiente consistencia y apariencia de credibilidad como para que haya sido creído por el perjudicado, pensando en que el engaño definidor de la estafa se articula sobre la lesión de un deber de información, en la medida en que se oculta lo verdadero o se presenta lo falso como verdadero, y ello de forma consciente por el que falta a la verdad frente a la víctima. Sobre este particular no debe olvidarse que es en la estafa donde se encuentra lo que la victimología llama el "delito relacional", pues dicha figura delictiva presupone una previa relación existente entre víctima y victimario. Los estudios criminológicos, a propósito de la estafa, han hecho referencia a una puesta en escena ante la víctima con la suficiente verosimilitud como para moverla, en su propio perjuicio y fruto de ese engaño, a efectuar un acto de desposesión patrimonial. Y esa idoneidad del engaño es aditamento que se ha venido exigiendo desde tiempo inveterado por la doctrina penalista. Algo lógico, por lo demás, para poder distinguir el engaño de la simple mentira intrascendente, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida incredulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono o falta de debida diligencia.

Pues bien, esta falta de la más mínima diligencia en quien por su profesión resulta circunstancia llamativamente incomprensible es la que se aprecia en el Sr. Teodoro , hombre avezado en los negocios, ducho en las compraventas y acostumbrado al protocolo que se ha de seguir en las mismas. No puede olvidarse al respecto que el representante de la querellante fue director de una oficina del Banco Urquijo y, como él mismo reconoció en el plenario, ha desempeñado el cargo de administrador de tres mercantiles diferentes. Con tal bagaje de mundología o experiencia mercantil sólo al querellante le es reprochable la falta de cuidado en recabar la debida información registral para cerciorarse de la titularidad del inmueble y del estado de cargas del mismo, como es práctica habitual en estos casos incluso en el menos precavido comprador, máxime cuando aquél dispuso con tiempo suficiente (dos días) de todos los datos registrales de la finca, lo que denota, como contrapunto, la ausencia de mala fe en el Sr. Carlos Francisco , circunstancia, por lo demás, de difícil encaje en quien inicialmente tenía la conciencia de estar celebrando un contrato de arrendamiento en el que la cláusula de opción de compra aparece con posterioridad y sólo a indicación y conveniencia del comprador. Nada empece a ello la intervención de doña Encarna en su doble condición de hija de don Carlos Francisco y abogada, pues, a la sazón, su aún inexperta andadura en el mundo de la abogacía y la particularidad de su asesoramiento explica la omisión de la intervención de su madre en el contrato, especialmente cuando nada en aquel momento podría alertarle de una posible negativa de su progenitora a prestar su consentimiento a la futura transacción.

Al faltar, pues, el requisito del engaño, el delito de estafa queda desvanecido, y ello sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes, si bien, dicho sea de paso, también resultan de difícil apreciación tanto el desplazamiento patrimonial como el ánimo de lucro generador del correspondiente enriquecimiento por parte de don Carlos Francisco . Y es que si las rentas estaban desvinculadas de la opción de compra, sin constancia de que las mismas fuesen parte del pago del precio, y tampoco resulta acreditado que su importe fuese superior al usual del mercado, difícilmente puede apreciarse un desplazamiento patrimonial y un enriquecimiento en los acusados. La reciprocidad entre las partes fluye con naturalidad sin avatares que la perturbe: el arrendatario cobra sus rentas y la arrendataria usa el local. Otra cosa serán los gastos ocasionados por la frustrada expectativa de la querellante al no poder materializar la opción de compra, que es lo que debió de haber sido objeto del correspondiente pleito civil como alternativa subsidiaria a la petición principal que se suscitó en la fallida litis que interpuso aquélla. Lo que ya no resulta de recibo es que, desestimada aquella demanda y no interpuesta en su día la correspondiente querella -como debió de haber hecho el Sr. Teodoro si, en verdad, se sintió engañado-, venga ahora a interponerla de modo tan extemporáneo como infundado, sólo como último y desesperado mecanismo para tratar de remediar las consecuencias de un incumplimiento contractual.

Es por ello que procede absolver a ambos acusados del delito de estafa que se les imputa.

TERCERO.- Igualmente procede la absolución del Sr. Carlos Francisco del delito de falsedad, pues para que vea la luz el tipo penal del artículo 395 del Código Penal , que sanciona al particular que para perjudicar a otro cometiere en documento privado alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del artículo 390.1 anterior, se ha de dar, en efecto, alguna de estas tres posibilidades. Y es que, despenalizada la falsedad ideológica para el particular prevista en el número 4 de mencionado precepto (faltar a la verdad en la narración de los hechos), ninguna de las descritas en esos tres primeros números es compatible con esa mutación de la verdad que se atribuye al Sr. Carlos Francisco , que no altera ni simula documento alguno, ni supone la intervención en él de persona que no la ha tenido, y que si algo hace es no concretar la naturaleza ganancial del inmueble, aunque sin mentir cuando afirma ser de su propiedad, como en efecto lo era, aunque con titularidad compartida con su esposa por mor de la referida ganancialidad. Mentada absolución, en lógica consecuencia, ha de beneficiar igualmente a la Sra. Carlos Francisco .

CUARTO.- Tampoco, finalmente, puede apreciarse el delito de deslealtad profesional que se imputa a la acusada doña Encarna en su condición de letrada, pues no hay constancia alguna de que, más allá de la redacción del contrato por mor del parentesco con una de las partes, hubiese concertado una relación de servicios profesionales con la querellante que le vinculase para futuras actuaciones en las que ésta interviniese, sin que deba extraerse consecuencia alguna de la petición que hiciese de quedar relevada del secreto profesional en el pleito civil en su día entablado. La absolución, por tanto, deviene imperiosa.

En consecuencia, por todo lo expuesto, procede absolver libremente a los acusados de los delitos que se les imputa con declaración de oficio de las costas.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos libremente, y con todos los pronunciamientos favorables, a los acusados DON Carlos Francisco y DOÑA Encarna de los delitos de estafa y falsedad que a ambos se les imputaba, así como del delito de deslealtad profesional que en exclusividad se le imputaba a la segunda, y todo ello con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.