Sentencia Penal Nº 291/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 237/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION SEGUNDA.-

APELACION DE JUICIO DE FALTAS Nº 237/2011

Dimana de juicio de faltas Inmediato nº 319/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número DOS de GRANADA.-

El Iltmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, Magistrado de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en el procedimiento de referencia, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 291/2012

En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil doce.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas Inmediato tramitado con el número 319/2011 del Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 237/2011, siendo parte apelante Nuria , representada por la Procuradora Sra. Isabel Serrano Peñuela y defendida por el Letrado Sr. Carlos Sánchez López, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número dos de Granada se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2.011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

" Que el día 29 de mayo de 2011 el Sr Nicolas procedió a acercarse a la casa donde vive su ex mujer junto con el hijo menor común de 2 años de edad, para proceder a recogerlo., puesto que ese fin de semana, le correspondía estar con su hijo.

Que el régimen de visitas se encuentra regulado según resolución judicial dictada en fecha de 11 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Instancia nª 16 de Granada y confirmada por la Resolución de la Audiencia Provincial de fecha 13 de mayo de 2011.

Que por parte del padre, se ha procedido a mandar varios mensajes a su ex pareja para reclamar el cumplimiento de las resoluciones referidas, oponiéndose la misma a entregar al menor argumentando que "no procederá a entregarle al menor hasta que la resolución judicial no sea firme"Que tales sms transcritos documentalmente, han sido aceptados como prueba documental y exhibidos a la denunciada, quien ha reconocido el contenido de los mismos, tanto los envidado por su ex pareja, como las contestaciones o respuestas de ella." -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

" Que debo condenar y condeno a Dña Nuria de la falta tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal a la pena de 2 mes multa a razón de una cuota diaria de 6E, que deberá hacer efectiva en este Juzgado con responsabilidad personal subsidiaria, en todo caso, para el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Le condeno igualmente al pago de las costas procesales causadas, respectivamente, a su instancia". -sic-

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Nuria basado en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba y en la consideración de hechos probados; inexistencia de los presupuestos para la existencia de una falta del art. 618,2 del CP .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 25 de abril de 2.012, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a la ahora recurrente como autora de una falta de incumplimiento del deber de entrega de hijo común menor de edad al progenitor no custodio para disfrute de régimen de visitas establecido en resolución judicial. La fecha del citado incumplimiento según el hecho probado es la de 29 de mayo de 2.011. El régimen de visitas se estableció en resolución de 11 de noviembre de 2.009, confirmada en grado de apelación por la de 13 de mayo de 2.011.

La sentencia de la instancia analiza la concurrencia de los elementos del tipo de la falta de incumplimiento de deberes familiares en relación con la conducta de la denunciada. Afirma que la denunciada, en ningún momento, con su conducta, ha facilitado que fluya la relación paterno filial .

SEGUNDO.- Recurre en apelación la condenada al estimar que se ha valorado con error la prueba del juicio. Se admite, no obstante, tanto la existencia de la resolución judicial que establece el régimen de visitas como que, en la fecha a que se refiere la denuncia, Nuria no entregó al menor al padre no custodio, aquí denunciante.

La sentencia de apelación en el procedimiento civil se dictó con fecha 13 de mayo de 2.011. Era firme en la fecha de los hechos presentes.

Si bien en el juicio oral la denunciada pretendía el amparo jurídico de su omisión en la falta de firmeza de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Granada, de fecha 11 de noviembre de 2.009 , en la que se instauró el régimen de visitas a favor del padre, en el recurso la estrategia defensiva se modifica y ya no se enfatiza el carácter no firme de la sentencia citada, sino que se alude a una supuesta fuerza mayor y al propósito de favorecer al menor, que no conoce a su padre , estimando que el contacto paternofilial debe ser gradual y progresivo para que el menor no sufra; móvil que, para el recurso, excluye el dolo de la conducta.

El recurso no será estimado. El art.618.2 del C.P . sanciona a quien incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. En este tipo penal encaja la conducta del progenitor de un menor que teniendo la guarda y custodia del mismo, impide el cumplimiento del régimen de visitas instaurado judicialmente a favor del otro progenitor, pues es obligación de quien ostenta dicha guarda y custodia y desde luego está establecida a favor del hijo posibilitar el régimen de visitas fijado para que el cónyuge o progenitor que no tiene la guarda y custodia de un menor pueda comunicar con el mismo. Dicho de otro modo, corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda sustraerse al cumplimiento de algo tan trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor; debe propiciar y fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, quien a raíz de tales situaciones de crisis de pareja pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor, cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.

En el presente caso, la denunciada se ha opuesto, con diferentes excusas (falta de firmeza de la sentencia, supuesto desinterés del padre evidenciado en la falta de pago de la pensión, protección del menor ante la entrega a una persona desconocida para él ), al normal desenvolvimiento del régimen de visitas establecido en la resolución judicial que le vincula y que, a tenor de su comportamiento, no acepta, pues para seguir incumpliendo con su deber de entrega se ha apresurado a solicitar una modificación de las medidas; solicitud a la que sin duda tiene derecho, pero que precisamente pone de manifiesto su contumaz oposición al régimen vigente (a la sazón propuesto por ella, según la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, F.J. 2º); régimen de visitas que, por lo demás, no ha llegado a ser efectivo desde su establecimiento en el año 2009 por la actitud de la madre denunciada. Dicho de otro modo, la denunciada puede pedir una modificación del régimen de visitas, pero en tanto ésta no se produzca, tiene la obligación de cumplir con el judicialmente establecido, lo que de una forma tan voluntaria como persistente ha omitido.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su expresa imposición.-

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Nuria contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmo íntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez.