Sentencia Penal Nº 291/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 844/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Apelación RP 844/11

Juzgado Penal nº 6 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 235/10

SENTENCIA Nº 291/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

D. José de la Mata Amaya

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veintitrés de marzo de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 235/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora de los Tribunales Begoña López Cerezo en nombre y representación de Amadeo y como apelado María Inmaculada en nombre y representación de Erica y el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Valorando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el acusado Amadeo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid de fecha 24 de julio de 2006 en la causa 287/2006 por un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de seis meses de prisión, un año y un día de prohibición de aproximación en un radio de 500 metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente su ex pareja Erica y de comunicación con ella por cualquier medio. Con conocimiento de dicha prohibición sobre las 13,30 del día 19 de marzo de 2009, el acusado llamó por teléfono a Erica diciéndole que quería ver a su hijo, que lo sacara a la calle porque en cinco minutos pasaría a recogerlo, acudiendo a continuación a la puerta de Erica sito en la calle Hernani nº 43 de Madrid y al encontrarse con esta que llevaba el carrito con el hijo de ambos de 7 meses comenzó a tirar de él con intención de llevárselo diciendo que se lo iba a llevar por sus cojones. Al intentar Erica evitar que se llevara el carro cayó al suelo sufriendo contusión leve en la cadera que requirió para su curación una primera asistencia facultativa y tardó en curar cuatro días no impeditivos.

Durante los meses de febrero y marzo de 2009 el acusado le ha enviado al teléfono móvil de Erica nº NUM000 varios mensajes desde su teléfono fijo nº NUM001 y desde su teléfono móvil NUM002 .

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que, debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Amadeo como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES Y UN DIA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con expresa condena en las costas correspondientes a dicho delito.

ABSUELVO al acusado del delito de lesiones en el ámbito familiar y del delito continuado de amenazas por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena abónese al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Amadeo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día de hoy.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada que se dan aquí por reproducidos en su totalidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal del condenado, la sentencia de fecha trece de julio de 2010 a la que el presente rollo se contrae y por la que se absuelve al acusado como autor de un delito de maltrato y se le condena por otro de quebrantamiento de medida cautelar de carácter continuado.

Se impugna el contenido condenatorio de la sentencia alegando vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Entiende el recurrente que el quebrantamiento de condena no está acreditado, afirmando que el hijo que tiene en común con Erica lo recoge en un punto determinado a través de un familiar, pero que ese día fue Erica quien le dijo que fuese al portal del domicilio de la misma a recogerlo, no esperando él que bajase el niño la propia Erica sino la madre de esta. En cuanto a los mensajes telefónicos arguye no estar acreditado ni la titularidad del teléfono NUM000 sea de Erica y de otro lado que desde su teléfono fijo llamaban familiares a Erica para quedar con ella y que les entregase el niño, desconociendo de e otra parte de quien es el teléfono móvil nº NUM002 .

Pues bien en primer lugar debe decirse que, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6- 86 , 13-5-87 , 2-7-90 [ 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba pre constituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de Instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 , 2-6-1999 , 24-4-2000 , 26-6-2000 , 15-6-2000 y 6-2-2001 ).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

En el presente supuesto, la juez a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, cuyo contenido ha sido comprobado por este Tribunal mediante el visionado de la grabación del juicio oral, del siendo la declaración del acusado en modo alguno negatoria de tal desconocimiento sino que afirmó que fue a la puerta del domicilio de Erica , aunque esperaba no encontrarse con ella, lo que no justifica el incumplimiento de la pena de alejamiento que le había sido impuesta en sentencia y que cesaba en fecha 8 de julio de 2009 , y que le había sido notificado por el Juzgado de Ejecuciones Penales nº 12, con los apercibimientos correspondientes, con inclusión de que en caso de que no cumpliese con el mismo podría incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, siendo que el alejamiento lo era de la víctima de su domicilio y lugar de trabajo en un radio de 500 metros, lo que obviamente incumplió al personarse en el domicilio de Erica .

Igualmente debe decirse que en todo caso conforme recoge el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto, en punto a la interpretación del art. 468 del Código Penal , que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal " recalcándose por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de febrero de 2010 que es claro que si la función social de la penas es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida de que no se trata de un interés individual y la STS En este sentido, la STS 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto ( STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre y núm. 69/2006, de 20 de enero ).

En cuanto a los mensajes remitidos por el acusado en fechas anteriores, tampoco cabe duda de su remisión por cuanto del listado de telefónica que obra a los folios 138 a 143 de la causa se recogen una serie de sms remitidos desde el teléfono fijo del acusado a Erica , sin que sea creíble que estos mensajes los remitiesen familiares del acusado, habiendo afirmado esta que era el acusado quien la llamaba y remitía mensajes y que era cierto que hablaban por este motivo telefónicamente y cuando ella le veía que estaba bien le entregaba el niño a través de algún familiar la víctima; igualmente la madre de Erica afirmó que su hija sí recibía llamadas del acusado así como mensajes.

El acusado igualmente tenía prohibida la comunicación con Erica por iguales plazos que el alejamiento, y fue requerido igualmente para su cumplimiento por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Madrid.

Razones por las que el recurso se desestima.

SEGUNDO.- Las costas se declaran de oficio.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amadeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid con fecha trece de julio de 2010, en el Procedimiento Abreviado nº 235/10 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.