Sentencia Penal Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 7/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 7/13

Procedimiento Abreviado nº 133/09

Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a ocho de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Erica contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintisiete de enero de dos mil doce por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dña. Erica , como autora de un delito continuado de Apropiación Indebida a: la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, indemnizar a la entidad Cial Vallromanas S. A. en la suma de cuarenta y siete mil euros (47.000,- €) y al pago de las costas originadas en la presente causa'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, en el que únicamente se añade el párrafo subrayado:

'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara:

1.- Que la acusada, Dña. Erica , era desde el mes de octubre de 2005 encargada de contabilidad y de realizar los ingresos en la cuenta bancaria correspondiente a la gasolinera REPSOL, sita en la carretera de Masnou a Granollers, punto kilométrico 7,4 de Vall Romanes.

2.- Que la acusada, a finales de noviembre de 2005, tomó de la cantidad recaudada por la citada gasolinera la suma aproximada de 9.600 euros y en la última semana de mayo o primera de junio de 2006, tomó la cantidad de 16.800 euros; cantidades éstas que no restituyó al establecimiento perjudicado.

3.- Que en fecha 12 de agosto de 2006 depositó en el interior de un congelador del establecimiento en que trabajaba la cantidad de 20600 euros que desaparecieron y no fueron restituidos a la entidad perjudicada.

4.-Que la entidad Cial Vallromanas S.A., a quien pertenece la gasolinera en que trabajaba la acusada, Sra. Erica , reclama la suma de 62.353,36 euros, en concepto de responsabilidad civil.

5.- La aseguradora de dicha empresa, Sabadell Aseguradora Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., abonó a aquella la suma de 3.005,06 euros en virtud de la póliza concertada'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que contiene la Sentencia recurrida, salvo los que contradigan a los que siguen.

SEGUNDO.- La representación procesal de la condenada en la instancia combate la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal negando, a modo de motivo principal, la existencia de apropiación de una de las sumas que se detallan en la resultancia, en concreto de la de 20.600 euros.

Es obvio que, de prosperar la objeción, afectaría no a la existencia del delito de apropiación indebida ni tan solo a la continuidad delictiva, sino al montante de la responsabilidad civil. En desarrollo argumental, la parte recurrente admite que el dinero fue guardado en el congelador del establecimiento (como así declara probado la Sentencia de instancia), con una determinada finalidad coincidente con la versión de la encausada (ponerlo a salvo de posibles atracos) y enfatizando que siquiera la resultancia sienta como demostrado que fuese ella misma quien se apoderase de tal suma dado que utiliza la expresión 'desaparecer'.

El alegato de la parte apelante obliga a efectuar concretas consideraciones. El injusto de referencia precisa de la existencia del 'animus rem sibi habiendi' o intención de querer la cosa para sí, que el sujeto activo incorpora a su patrimonio con el consiguiente empobrecimiento del pasivo. La doctrina de casación viene expresando que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' ( STS de 31 de enero de 2005 ).

También resulta forzoso atender a las formas comisivas del delito, esto es y haciendo abstracción de la modalidad de negar la recepción, a las conductas de apropiación y de distracción. Lo primero, conforme a su sentido gramatical, supone que aquello que se posee lícitamente se incorpora al propio patrimonio. La distracción, también en su sentido semántico, se asocia a la noción de apartamiento y, en lo que aquí interesa, consiste en dar a los bienes o efectos un destino diferente al que legítimamente les correspondía. En el supuesto de autos, el montante dinerario se aparta del ámbito de control de su titular, extrayéndose del circuito de circulación establecido para, a la postre, no ser ni depositado en su lugar de guarda ni tampoco restituido.

TERCERO.- Reclama la parte apelante la atenuación muy cualificada por confesión, denunciando la ausencia de su tratamiento en la Sentencia de instancia.

Resulta patente que el hecho de despachar mediante silencio las cuestiones jurídicas (no las fácticas) articuladas por la parte hoy apelante en trámite de conclusiones definitivas constituye el vicio 'in iudicando' tenido como incongruencia omisiva (también conocido como 'fallo corto') por copiosa y constante doctrina legal (vid. al respecto su compilación en n ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso'); con la única excepción (esto es, posibilidad de apreciación de oficio) en los supuestos tasados de 'falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'. No afecta a las materias exceptuadas el vicio detectado, por lo que la censura debe trasladarse ahora a la representación procesal apelante dado que nada postula expresamente al respecto de la nulidad, abocando 'prima facie' de tal suerte al órgano judicial de de alzada a entrar en el análisis directo de una causa modificativa y no, conforme a la naturaleza del recurso que se ventila, a revisar su tratamiento en el Juzgado de origen.

La circunstancia de referencia, contemplada en el art. 21.4 del Código penal ('haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'), precisa un comportamiento activo (confesión, esto es, declaración espontánea de lo que se sabe) y un requisito cronológico (que lo sea con anterioridad a conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable).

En exégesis del precepto, expresa la reciente STS de 26 de julio de 2010 , compilando doctrina legal, que 'la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras, en SSTS 3.10.1998 , 25.1.2000 , 15.3.2000 , 19.10.2000 , 7.6.2002 , 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22.1.1997 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra si mismo» y «a no confesarse culpable» puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987 de 25.5 ). En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante'.

La representación recurrente considera de aplicación la circunstancia atenuante alegando que la encausada reconoció y admitió su conducta ante los responsables de la estación de servicio y, acaso por tales extremos, construya la alegación en clave de atenuación analógica. Es la propia resolución antes citada, la STS de 26 de julio de 2010 la que añade a cuanto queda expuesto que 'la confesión extrajudicial no ha sido considerada por la jurisprudencia de esta Sala como verdadera confesión, generalmente tampoco como analógica, en tanto que la doctrina legal declara que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito'.

Es más, cabe añadir a esta cita casacional que también es jurisprudencia la que niega efectos atenuantes a la confesión parcial (vid. en la menester las SSTS de 15 de enero de 2007 y de 25 de octubre de 2010 ), lo que no deja de ser relevante en el supuesto de autos, toda vez que la cantidad más arriba mencionada como discutida no fue reconocida como distraída, como no lo ha sido en toda la causa hasta la presente alzada.

CUARTO.- El alegato residual de reducción parcial de la responsabilidad civil por haber sido abonada por la aseguradora debe prosperar y, por ende, reducirse en 3.005,06 euros la cuantía decretada.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erica contra la Sentencia dictada con fecha veintisiete de enero de dos mil doce en el Procedimiento Abreviado nº 133/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de establecer la indemnización en cuarenta y tres mil novecientos noventa y cuatro euros con noventa y cuatro céntimos(43.994,94 €), CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

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