Sentencia Penal Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 52/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

Juzgado número seis de Granada.-

P.A. número 99/2011.-

Rollo número 52/2012.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. del margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 291 -

Iltmos. Sres.:

Don Jesús Flores Domínguez

Doña Rosa María Ginel Pretel .

Don Francisco Javier Zurita Millán .

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintidós de mayo de dos mil trece.-

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número seis de Granada, con el número 99/2011, por delito de blanqueo de capitales, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusado, Aurelio , nacido el NUM000 de 1961, soltero, natural y vecino de Archena (Murcia), con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , de profesión administrativo, hijo de José y de Josefa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Ramos Robles y defendido por el Letrado Sr. Salas Castillo; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Zurita Millán, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que Aurelio recibió, en los primeros días del mes de marzo de 2009, una oferta laboral a través de su cuenta de correo electrónico, para operar -en nombre de una empresa denominada Vestey Group- como 'operador de logística', labor que se traducía en gestionar trasferencias internacionales recibiendo diversas cantidades de dinero supuestamente procedentes de la citada empresa en una cuenta corriente de su titularidad y que él facilitaba a aquella, para, posteriormente y, previa extracción de su importe menos una comisión del 10% de la cantidad a transferir, enviarla por medio de la empresa Western Union a personas de países del este europeo. Tanto los datos de la recepción como de la persona destinataria les serían enviados por correo electrónico igualmente.-

El dinero procedía realmente de estafas efectuadas mediante manipulaciones informáticas realizadas por personas desconocidas contra cuentas corrientes bancarias operadas por Internet (banca on-line), tras apoderarse de los datos de identificación y de operaciones de sus legítimos titulares. Una vez en poder de los atacantes, estos accedían a las cuentas corrientes por medio de otros ordenadores cuyo control se obtenía mediante la introducción e instalación en los mismos -de forma remota- de programas conocidos con el nombre genérico de 'virus troyanos'. Estos ordenadores bajo control remoto de los autores de las manipulaciones se denominan en el argot criminal y policial 'redes zombis'.-

El acusado, administrativo de profesión y con conocimientos amplios de informática, materia de la que incluso ha impartido clase, aceptó la oferta sin ocuparse de conocer la significación económica o jurídica del trabajo que iba a desarrollar, movido únicamente por el deseo de ganar dinero de forma sencilla.-

De esta forma, aparte de otras diversas transferencias realizadas sobre las mismas fechas que no son objeto de esta causa, el acusado recibió el 3 de abril de 2009 la cantidad de 4.870€ procedentes de la cuenta nº NUM002 de Luciano abierta en una sucursal de la entidad BANESTO en la localidad de La Zubia (Granada), cantidad que, personas desconocidas y por el método que se ha descrito, habían extraído de aquella y transferido electrónicamente a la cuenta corriente del acusado abierta en la oficina 4366 de La Caixa en la localidad de Espinardo (Murcia) nº NUM003 y que éste había facilitado a los responsables de la supuesta empresa que le contrató a tales efectos. El acusado, siguiendo las instrucciones de sus desconocidos 'empleadores' y como en anteriores ocasiones, se disponía a transferir la indicada cantidad a la ciudad de Kiev (Ucrania) y a nombre de Juan Ignacio , tras deducir el porcentaje antes dicho, cuando el día 6 de abril siguiente y tras recibir un aviso de la sucursal bancaria, dado que ésta había bloqueado la cuenta corriente a raíz de que el propietario del dinero formulara la correspondiente denuncia, acudió a la misma y al serle puesto de manifiesto la irregularidad detectada por los empleados de ésta, se procedió a la devolución de la misma a la cuenta de origen.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de blanqueo de capitales, previsto y castigado en los números 1 º, 2 º y 5º del artículo 301 del CP , en concurso ideal con un delito de estafa informática, previsto y penado en el art. 248.2 del CP , a penar exclusivamente por el primer delito como más grave, reputando responsable de dicho delito en concepto de autor al acusado Aurelio , y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le condenase a las penas de un año de prisión, multa de 10.000 euros y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, comiso de los 487 euros (sic), costas y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Luciano en la cantidad de 90 euros.-

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado en el artículo 301.1 y 2 del CP . Está acreditado por los testimonios del Sr. Luciano y de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM004 y NUM005 -nos remitimos a los términos de sus declaraciones que obran incorporadas a las actas por medio de grabación- que el importe de la transferencia recibida por el acusado en su cuenta corriente el día 3 de abril de 2009 procedía de la comisión, por personas desconocidas y en la que no consta en modo alguno interviniera el propio acusado, de la estafa informática - artículo 248.2 CP -, que se describe en el relato de hechos probados. Asimismo resulta acreditado que la transferencia de ese dinero previo descuento de la correspondiente comisión y que se iba a realizar a favor de un individuo llamado Juan Ignacio , era una transmisión de dinero procedente de un delito de estafa.-

Como destaca de forma reiterada la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 27/1/09 , 16/4/09 , 28/6/10 y 9/7/12 ), el delito de blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y, así, el art. 301.1 del CP describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito, con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos.-

En el plano subjetivo, sabido es, no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo, sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito, como por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. La STS 1034/2005, de 14.9 , en el ámbito de este plano subjetivo, ya señalaba que el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso al incorporar incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, amén de por la siempre difícil distinción entre culpa grave, en tal caso punible, y leve, no punible, distinción doctrinalmente criticada por su ambigüedad e inespecificidad, además de por contradecir el criterio de taxatividad de los tipos penales.-

Pues bien, en casos como el 'sub iudice' y dada la naturaleza del delito de que tratamos, es obvio que habremos de analizar la conducta del acusado desde el prisma que ofrece el dolo eventual y, dentro de éste, del llamado dolo de indiferencia, esto es, aquel en el que en la alternativa de conocer la existencia de algún elemento del tipo o prescindir de la acción, se opta por la pasividad seguida de la ejecución de la acción ( STS 342/2013, de 17.4 ), acudiendo a una serie de indicios que en materia de blanqueo se hallan prácticamente estereotipados ante la multiplicidad de conductas de contenido análogo al presente y, en base a los cuales, la Sala llegará a la plena convicción de que el acusado se encontraba investido de la anormalidad de las operaciones que llevó a cabo en base a la oferta de empleo que le fue realizada y, en concreto, de la que nos ocupa en el presente procedimiento. Así, se puede lícitamente concluir en la existencia de los siguientes indicios, sin duda unidireccionales y de una rotunda potencialidad incriminadora:

a) Que el Sr. Aurelio recibe su cuenta de correo electrónico la 'oferta de trabajo' indicada en el relato de hechos y que el propio acusado incorpora como documental al inicio del Juicio Oral, oferta que, atendidas las circunstancias personales del acusado y sobre las que luego se incidirá, no resiste la menor crítica acerca de su escasa seriedad y verosimilitud como negocio lícito.-

b) Que la acepta sin saber para quien trabajará pues, aun cuando él afirma que verificó la existencia de la entidad que supuestamente le contrataba, lo cierto es que en modo alguno acreditó tal extremo con un mínimo de rigor, pues no cabe estimar como tal la mera constatación a través de una enciclopedia libre a través de Internet, y sin querer plantearse -ignorancia deliberada- qué trascendencia podía tener el trabajo realizado o, dicho de otro modo, qué origen pueden tener las sumas de dinero cuya transferencia debía realizar a un país extranjero, en concreto a Ucrania. Cualquier persona sabe que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta corriente de un tercero. Una prestación laboral que consista en ofrecer a un tercero, a quien no se conoce, la cuenta corriente propia para que en ella se hagan ingresos de dinero que, a su vez, serán transferidos a otras cuentas en beneficio de personas a las que tampoco se conoce, percibiendo el 'gestor' el nada despreciable porcentaje de un diez por ciento de cada transferencia, constituye una prestación de trabajo o gestión, llámesele como se quiera, tan anómala que impone adoptar como cautela mínima el abstenerse de operar, salvo que se prefiera ignorar cualquier extremo relativo al asunto a la vista de lo bien remunerado que resulta tan fácil trabajo. Pero ahí precisamente radica el dolo eventual que caracterizó la conducta del hoy acusado, pues comportamiento con tan impropio y deliberado grado de dejadez propicia el que un dinero procedente de una estafa informática encuentre una vía idónea para que no pudiera ya recuperarlo su legítimo propietario de no ser, como aquí sucedió, que la rápida denuncia del mismo y la ágil actuación por parte de la entidad bancaria al poner en marcha los mecanismos de seguridad previstos para casos análogos, posibilitaran finalmente aquella recuperación.-

Y, al hilo de esta última consideración, ha de destacarse que en cuanto que delito de resultado y no de mera actividad, el delito de blanqueo admite las formas imperfectas de ejecución, si bien, como en todos los delitos de enriquecimiento, la consumación se producirá con la mera disponibilidad o posibilidad de disposición de los objetos o bienes. Más en concreto, la STS de 25/2/04 hace coincidir el momento consumativo del delito con la obtención del objeto prohibido por la ley, esto es, con la integración de los bienes de ilícita procedencia en el circuito económico legal. Siendo ello así habrá de convenirse que el delito analizado quedó consumado desde el momento de la recepción de la cantidad económica en la cuenta ofrecida al supuesto 'empleador' remitente por parte del acusado, -cuenta en la que el dinero estuvo tres días- ello con independencia de que éste y por causas ajenas a su propia voluntad no llegara finalmente a verificar la transferencia hacia el destinatario residente en Ucrania, ausencia de voluntariedad en la devolución que fue puesta rotundamente de manifiesto en la vista oral por los funcionarios de la Policía Nacional que instruyeron las diligencias.-

c) Añádase, por fin, la incuestionable realidad de que el acusado era una persona con habilidad más que bastante para moverse a través de la red, no ya por cuanto que ello lo pone de manifiesto la propia dinámica de los hechos, sino que incluso él mismo, administrativo de profesión, reconoció tener conocimientos amplios de informática hasta el punto de haber impartido clases, capacidad intelectual del Sr. Aurelio que a su vez incide de manera directa en sus posibilidades para comprender que aquello que le era ofrecido no podía responder a una oferta de trabajo legal lo que, en consecuencia, abunda de forma indudable en la plena responsabilidad penal del mismo que ya ha sido anticipada.-

Incidió la Defensa a lo largo del procedimiento en la situación de paro prolongado sufrido por el acusado, quizás queriendo hacer valer de ello una circunstancia que hubiera podido mover la voluntad del Sr. Aurelio a la hora de no detenerse a analizar con el cuidado exigible aquella 'oferta de trabajo', obviando sin embargo que los móviles que guían las conductas de las personas imputadas son irrelevantes en la construcción dogmática del elemento subjetivo de los tipos penales; lo relevante es si, cuando aquel realiza la acción, comprendía el alcance de la norma prohibitiva y era capaz de actuar conforme a esa comprensión, debiendo la Sala llegar a la conclusión de que ello fue así al constatar que el acusado no quiso indagar, pudiendo y estando obligado a hacerlo, sobre el contenido de su conducta, asumiendo con ello los resultados que pudieran producirse.-

SEGUNDO.- Procederá, sin embargo, decretar la libre absolución del acusado respecto del igualmente calificado por el Ministerio Fiscal delito de estafa informática ex. art. 248.2 CP , delito que dicha acusación estima en régimen de concurso ideal con aquel de blanqueo y que jamás lo sería como tal, pero que además y atendida la fecha a que se refieren los hechos resulta de imposible apreciación. En efecto, el tipo penal vigente en el año 2009 castigaba las actividades que consistían en adquirir, convertir o transmitir bienes, sabiendo que tienen su origen en un delito o realicen cualquier otro acto para encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de su actos. Tal configuración, que no ha sido objeto de modificación sino a raíz de la reforma operada por LO 5/2010, de 22.6 como consecuencia de la Trasposición de la tercera Directiva Europea sobre blanqueo de capitales, nos situaba ante una modalidad o variante del antiguo delito de receptación que se extendía a los intermediarios que auxilian con modalidades de actuación cercanas a la receptación o figuras afines, lo que suponía que no se haya intervenido en el delito antecedente ni como autor ni como cómplice. Siendo ello así, es obvia la imposibilidad de considerar al hoy acusado como partícipe en una u otra medida en el delito de estafa informática de igual forma objeto de acusación.-

TERCERO.- Del delito ya definido es responsable en concepto de autor el acusado Aurelio por haber realizado el hecho de forma personal y directa ( artículo 28 del C.P .).-

CUARTO.- Procede imponer al acusado las penas de prisión en extensión de un año, así como la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de multa en cuantía de cinco mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días si el condenado no la satisface voluntariamente o por la vía de apremio ( artículos 301.1 , 66.1.6 ª, 56 y 53.2 del C.P .).-

En efecto, se estima adecuada la petición penológica efectuada por el Ministerio Fiscal, con la minoración realizada en la pena pecuniaria proporcional conjunta, atendidas las circunstancias personales del acusado entendidas éstas, dice la STS 264/2013, de 20.3 , como referidas a situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, sus actividades laborales, ello en conjunción con la mayor o menor gravedad del hecho, la que debe ser medida con criterios no solo cuantitativos sino también cualitativos.-

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). Ahora bien, abstracción hecha de la cuestión relativa a si el acusado podría ser declarado responsable civil del total de la cantidad estafada, caso de no haber sido recuperada o, al menos de los gastos derivados de tal reintegro, lo cierto es que el Sr. Luciano no sería el perjudicado por la estafa ni por la receptación o por las consecuencias económicas que al mismo derivaron de ello, sino que en todo caso lo habría de ser Banesto. Por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el artículo 307.3 del Código de Comercio , por la cual, al quedar el dinero depositado confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada. A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones ( artículos 1156 y siguientes del C.C .). La obligación del depositario de devolver al depositante la cosa depositada ( artículos 1766 del C.C . y 306 del C. de Comercio) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada para recibirla en su nombre, como nos dice el artículo 1162 del C.C . Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. Y es lo que aquí ocurre cuando el Banco es engañado por persona no titular de la cuenta y transfiere indebidamente todo o parte de la cantidad depositada. En tal caso el Banco tiene la obligación derivada de los preceptos citados de rembolsar al depositario el importe indebidamente entregado a un tercero, sin perjuicio de que pueda ejercitar las acciones civiles que le correspondan contra los autores de la estafa o de la receptación, razones las expuestas que, lógicamente, resultan de idéntica aplicación respecto de la cantidad que parece ser le fue repercutida al titular de la cuenta como consecuencia de 'gastos de transferencia', cantidad que por fin tampoco estaría concretada en autos a la vista de que no se especificó cual era la cobrada por tal concepto y en relación directa con la transferencia irregular a que estos hechos se contraen.-

La cantidad de 90 euros que parece ser cobraron al Sr. Luciano por 'gastos de transferencia' y que el acusado decidió consignar antes del Juicio Oral celebrado, se ignora con qué finalidad pues nada acerca de ello se indicó por la Defensa, habrá de ser objeto de devolución a quien la consignó una vez firme la presente resolución.-

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Aurelio , como autor responsable del delito de blanqueo de capitales ya descrito, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CINCO MIL EUROS (5.000€) CON 10 DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA,y pago de œ de las costas procesales causadas.-

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aurelio , de un delito de estafa informática, declarando de oficio el resto de las costas procesales.-

Firme que sea la presente resolución, procédase a devolver al acusado la cantidad de 90 euros consignada por el mismo.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-