Sentencia Penal Nº 291/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 47/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO DE SALA: 47/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 3062/07

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2- MADRID

SENTENCIA NUM: 291

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA REBOLLO HIDALGO

D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO

- En Madrid, a 10 de junio de 2013.

Vistael día 6 de junio de 2003 ,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid seguida de oficio por delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas contra Benjamín , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Aníbal y de María, natural de Las Palmas de Gran Canaria, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Matilde , con DNI nº NUM002 , mayor de edad, hija de Emilio y de María, natural de Salamanca, con domicilio en Madrid, CALLE001 nº NUM003 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa; contra Fulgencio , con ordinal en informática nº NUM004 , mayor de edad, hijo de Avelino y de Araceli, natural de Madrid, con domicilio en Madrid, CALLE002 nº NUM005 NUM006 ., sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa, y contra Luis , con DNI nº NUM007 , mayor de edad, hijo de Faustino y de Amelia, natural de Madrid, con domicilio en Madrid, CALLE003 nº NUM008 , NUM009 , sin antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Cobo Reuters, y dichos acusadosrepresentados el primero por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre, y los demás por el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita, y defendidos el primero por la Letrada Dª Ana Isabel Temprano Pena, y los demás por el Letrado Santiago Maudit García, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso penúltimo del Código Penal ; reputando como responsables en concepto de autores a todos los acusados; no concurren circunstancias modificativas; solicitando las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, con imposición de una cuarta parte de las costas procesales y comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de los acusados Matilde , Fulgencio y Luis solicitó la libre absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente, la aplicación del último párrafo del art. 638 del Código Penal , la apreciación de la atenuante de drogadicción respecto de Fulgencio y Luis , y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, instando la rebaja de la pena en dos grados..

TERCERO.- La defensa del acusado Benjamín solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente, la apreciación de la eximente total, semiplena o de la atenuante de drogadicción, y la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, instando la rebaja de la pena en un grado.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- Sobre las 9.00 horas del día 25 de mayo de 2007, agentes de la Policía Municipal que se encontraban de servicio en el Poblado de Las Barranquillas de esta Capital circulando por la calle principal, observaron como el acusado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, abandonaba una chabola portando una mochila, circunstancia que les produjo sospechas, por cuya razón continuaron circulando hasta un punto donde pudieron dar la vuelta y retroceder con el vehículo, con objeto de proceder a su identificación.

Cuando llegaron al lugar, Benjamín se encontraba en el interior del turismo Renault Clio matrícula ....FFN que estaba allí aparcado, ocupando uno de los asientos traseros, y en el otro asiento trasero el también acusado Fulgencio ; Luis ocupaba el asiento del conductor, y Matilde el asiento del copiloto, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Una vez identificados los acusados, los agentes encontraron en la mochila que llevaba Benjamín un revólver marca Zastava y una pistola semiautomática réplica de las denominadas Baikal 442, ambas armas aptas para el disparo de cartuchos metálicos y en correcto estado de funcionamiento; dos defensas eléctricas marcas Great Power y Streetwise, cuatro cartuchos metálicos idóneos para ser utilizados con el revólver, un pasamontañas, una braga, una linterna y una PDA.

En estas circunstancias, los agentes procedieron al registro del vehículo y ocuparon debajo del asiento del conductor una bolsa transparente que contenía 16,273 gr. de heroína al 20,4 %, una bolsa blanca que contenía 16,331 gr. de cocaína al 57,6 %; una bolsa blanca con 1,035 gr. de cocaína al 54,2%; una bolsa blanca con 10,668 gr. de cocaína al 62,1 %, sustancias que causan grave daño a la salud, valoradas en 3.093,73 €. Tales bolsas las acababa de adquirir Benjamín para su consumo, y las ocultó al producirse la intervención policial; por otro lado, Benjamín entregó a Matilde la cantidad de 2.611 euros en billetes, diez décimos de lotería nacional y diecinueve cupones de la ONCE, que Matilde guardó en su bolso, donde fueron posteriormente localizados por los agentes. En el asiento de Fulgencio se encontraron 88 euros en moneda fraccionaria.

Las armas intervenidas a Benjamín habían sido empleadas por dicho acusado, acompañado de otra persona sin identificar, en un robo con intimidación cometido a las 6.15 horas del mismo día en el establecimiento de hostelería 'Saimi 1' de Getafe, donde obtuvieron un botín de 6.735 euros, que comprendía doce décimos de lotería nacional y cuarenta cupones de la ONCE. Tales hechos fueron sancionados en sentencia firme de 11 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe .

Fundamentos

PRIMERO.- El delito contra la salud pública imputado es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de ejecución cortada, en los que el logro de la finalidad última de sus autores (comercialización, venta o donación y el logro del posible lucro) cae ya fuera del perfeccionamiento consumativo tipificado, por cuya razón no caben (salvo supuestos casuísticos muy excepcionales) las formas imperfectas. Dada la importancia del bien jurídico protegido y para facilitar la prueba relativa a la existencia del delito, el legislador ha optado por anticipar la consumación de la infracción criminal a un momento anterior al de la realidad del tráfico.

La consumación de un delito viene determinada por la adecuación del comportamiento concreto de que se trate al tipo por el que se sanciona, por lo que tal consumación depende en cada caso de las características de la correspondiente figura penal: en el supuesto de los delitos de tráfico de estupefacientes debe estimarse perfeccionado el acto punible por la mera tenencia de la sustancia estupefaciente, siempre que resulte probado el ánimo de destinarla al consumo de otras personas, perteneciendo todo lo que suceda después al período de agotamiento del delito ya consumado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre , 1 y 3 de octubre de 2001 , 7 de febrero y 13 de noviembre de 2006 ).

Por esta razón, resulta esencial en la tenencia de drogas la indagación del ánimo de traficar o, conjuntamente, de consumir y facilitar su transmisión a tercero, lo que entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero , 22 de marzo , 24 de abril , 21 de junio , 10 y 16 de julio , 8 y 30 de noviembre de 2007 , 10 de julio , y 30 de septiembre de 2008 , 3 y 29 de abril y 29 de septiembre de 2009 , 8 de marzo , 20 y 27 de abril , 19 de julio y 12 de mayo de 2010 , 25 de febrero 11 de marzo , 14 y 15 de abril , 11 de mayo , 3 y 16 de junio y 3 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 28 de febrero y 6 de marzo de 2012 ).

En esta perspectiva, es posible inferir el propósito del destino de la sustancia al tráfico del dato de la cantidad de droga poseída, cuando la misma supera con claridad la que se estima razonable para el propio consumo calculando las dosis para el consumidor medio a corto plazo (10 a 12 días como máximo). La antedicha doctrina exige como requisito que el poseedor sea drogadicto, pero no resulta de aplicación necesaria cuando el conjunto de circunstancias concurrentes revelen la realidad de un acopio para el propio consumo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

SEGUNDO.- La Sala considera como dos pruebas muy relevantes de un lado, la copia de la sentencia firme de 11 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe y unida al Rollo de Sala, en la que se condena a Benjamín por la figura de robo con intimidación y por razón de las armas que le fueron intervenidas en el momento de su detención; tales armas se habían utilizado para la comisión de un robo con intimidación llevado a cabo a las 6.15 horas del mismo día, por tanto, menos de tres horas antes de la detención; el botín obtenido por un valor total de 6.735 euros, comprendía doce décimos de lotería nacional y cuarenta cupones de la ONCE, de los cuáles se intervinieron en el momento de la detención 2.611 euros en billetes, diez décimos de lotería nacional y diecinueve cupones de la ONCE; se advierte que se trata con claridad de la parte correspondiente al reparto del botín entre ambos autores, de donde se deduce también con claridad que dicho acusado, al disponer de una elevada cantidad de dinero, acudió a proveerse de las sustancias que fueron ocupadas, pues su valor se corresponde precisamente con la parte que falta de la obtenida en dicho reparto.

Por otro lado, es un medio probatorio muy relevante la declaración testifical de todos los agentes de la Policía Municipal intervinientes en los hechos, en cuanto aclararon en el juicio oral que la única persona a la que vieron salir de la chabola fue a dicho acusado; por consiguiente, a Fulgencio , a su prima Matilde y al novio de ésta Luis , sólo los vieron cuando estaban dentro del vehículo.

En estas condiciones, las explicaciones proporcionadas por todos los acusados no se encuentran desvirtuadas por ninguno de los medios probatorios practicados en la vista oral. Así:

a)la Sala acepta como plausible la explicación proporcionada por Benjamín en todos sus extremos al manifestar que la droga la había adquirido él, que se encontró casualmente a Fulgencio consumiendo en Las Barranquillas y que subió al vehículo para que le llevaran a Vallecas: Benjamín es la persona que tenía en su poder la mochila con las armas; ha sido identificado como el autor del robo precedente en el que se utilizaron tales armas, y en el que obtuvo una cantidad de dinero que se corresponde con la ocupada, y además la parte que falta coincide con la gastada en las sustancias intervenidas. Por consiguiente, no se cuenta con ningún dato que permita restar credibilidad a su relato al expresar que la droga era de su propiedad, que la acababa de adquirir y que la escondió bajo el asiento delantero del vehículo al producirse la actuación policial; igualmente, se acepta como plausible su afirmación de que le pasó el dinero que llevaba a Matilde para que se lo guardara, razón por la que fue ocupado en el bolso de ésta.

b)de lo dicho se desprende que la versión de los hechos de los otros tres acusados resulta igualmente plausible, al expresar Matilde que había acudido con su novio, Luis , a buscar a su primo Fulgencio , y que Benjamín subió al coche porque era conocido del barrio y vive junto a su domicilio.

Las posibilidades de que estas explicaciones no sean ciertas sólo se fundan en posibles conjeturas y en sospechas, pero no en datos objetivos que las refuten de manera suficientemente concluyente. Es preciso que en la prueba indiciaria el proceso de deducción ofrezca un mínimo de seguridad de cargo penal, llevando a concluir que el hecho necesitado de fundamentación se ha producido, porque otra posibilidad alternativa no sería razonablemente verosímil en términos de experiencia común y forense; cuando no ocurre así, el resultado de la inferencia se convierte en una mera conjetura ( Sentencias del Tribunal Constitucional 24/97 de 11 de febrero , 45/97 de 1 de marzo , 68/98 de 30 de marzo , 151 y 157/98 de 13 de julio , 189/98 de 28 de septiembre , 220/98 de 16 de noviembre , 120/99 de 28 de junio , 136/99 de 20 de julio , 117/2000 de 5 de mayo , 124/01 de 4 de junio , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 155/02 de 22 de julio y 237/02 de 9 de diciembre ). La inferencia de que un hecho ha ocurrido no es razonable si el indicio excluye el hecho que del mismo se hace derivar; si los indicios no excluyen el hecho, pero tampoco conducen a él, o si los indicios sólo conducen al hecho de un modo que no resulta concluyente, por excesivamente abierto, débil o indeterminado, como aquí ocurre.

Finalmente, en relación a la imputación del delito contra la salud pública a Benjamín , el elemento de cargo en que se funda es la posesión de 16,273 gr. de heroína, y de 28,034 gramos de cocaína, sustancias distribuidas en distintas bolsitas y con diferentes grados de pureza en relación a la última, al superar largamente la cantidad destinada al propio consumo a corto plazo. Pero ya se expuso que si el conjunto de circunstancias concurrentes revela una situación de acopio para el consumo, el solo dato de la cantidad poseída proporciona un indicio aislado, insuficiente para configurar una sólida prueba indiciaria ( Sentencias de 6 de junio de 1993 , 12 de abril de 1996 , 2 de julio , 18 y 29 de octubre y 10 de diciembre de 1999 , 30 de abril y 20 de noviembre de 2001 , 17 de septiembre de 2004 , 15 de noviembre de 2007 y 18 de noviembre de 2011 ).

En este supuesto, la cantidad de heroína y cocaína ocupada es elevada, pero se trata de una persona consumidora, según se comprueba en la documental aportada y unida al Rollo de Sala, y además a la vista de las declaraciones testificales de los agentes policiales que lo conocían como habitual del poblado. Se da la circunstancia excepcional de la disponibilidad de una elevada cantidad de dinero como fruto del robo perpetrado, de manera que resulta congruente el deseo de realizar un aprovisionamiento importante. Además, si la finalidad fuera la de venta a terceras personas, parecería razonable que la droga comprada fuera una mayor cantidad, puesto que disponía todavía de más de 2.000 euros.

En las circunstancias descritas procede aplicar el principio in dubio pro reo, que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el aludido principio, eminentemente subjetivo, significa la obligación del juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre 63/93 de 1 de marzo , 133/94 de 9 de mayo , 259/94 de 3 de octubre , 103/95 de 3 de julio , 16/2000 de 31 de enero , 209/03 de 1 de diciembre , 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo y 116/06 de 24 de abril ), y en su virtud dictar una sentencia absolutoria del acusado, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolvery absolvemosa Benjamín , a Matilde , a Fulgencio y a Luis del delito contra la salud pública del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, y declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.