Sentencia Penal Nº 291/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 5/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2DRR

37051530

PA: 5/14

DP: 3188/13

Juzgado de Instrucción n.º 22 de Madrid

SENTENCIA N.º 291/14

MAGISTRADOS/AS:

D. CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS

DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 29 de abril de 2014.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado n.º 5/14, dimanante de las diligencias previas n.º 3188/13 del Juzgado de Instrucción n.º 22 de Madrid, seguido por delito contra la salud púbica contra los acusados: Blas , de 30 años de edad, hijo de Fidel y de Maite , natural de Oviedo, con domicilio en la misma población, CALLE000 , NUM000 , NUM001 .º- NUM002 , con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido privado de ella desde el 1 de julio de 2013 hasta el 29 de abril de 2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Pérez-Castaño Rivas y asistido de la Letrada D.ª Rosa María Remesal Bárcena; Pascual , de 44 años de edad, hijo de Carlos Ramón y de Ángeles , natural de Oviedo, con domicilio en Las Regueras (Asturias), CALLE001 , NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 1 de julio de 2013, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mónica de la Paloma Fente Delgado y asistido de la Letrada D.ª María Isabel Carretero Miguel; y Bernardo , de 35 años de edad, hijo de Florentino y de Josefina , natural de Barakaldo (Vizcaya), con domicilio en Getafe, CALLE002 , NUM004 , NUM005 .º- NUM006 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 2 hasta el 9 de julio de 2013, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Sáez Silvestre y asistido de la Letrada D. Beatriz Aranda Iglesias; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 22 de Madrid, en las que resultaron imputados Blas , Pascual y Bernardo . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, al ser el competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 29 de abril de 2014. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil con identificaciones profesionales NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , de Salvador y Juan Ignacio ; pericial de Cesar y Gregorio ; y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5, en relación con el art. 62, del Código Penal , considerando autores a los acusados, con la concurrencia en Blas y Pascual de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo cuerpo legal , por lo que solicitó la imposición de las penas de cinco años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento veinte mil novecientos sesenta y ocho euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a Blas y a Pascual , y de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento veinte mil novecientos sesenta y ocho euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a Bernardo , interesando asimismo la condena de todos ellos al abono de las costas procesales y el decomiso de la droga intervenida.

En el acto del juicio oral, elevó dichas conclusiones a definitivas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones provisionales, alegando que no habían cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesaron la absolución de sus respectivos defendidos, solicitando subsidiariamente la defensa de Pascual la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2, en relación con el art. 66.1.2, del Código Penal .

En el acto del juicio oral, las defensas elevaron a definitivas dichas conclusiones.

El día 17 de junio de 2013, en un análisis de riesgo realizado por miembros del Resguardo Fiscal de la Guardia Civil en el almacén de Correos del Centro de Carga Aérea del aeropuerto de Madrid-Barajas, se detectó la existencia de un paquete procedente de Uruguay, número de envío NUM014 , con un peso bruto de 8.600 gramos, en el que figuraba como remitente Jose Carlos , C. P. 70200, Rosario, Uruguay, y como destinatario Imprenta Mayoral, calle Isaac Peral, 52, Madrid, teléfono 915432029. Al ser examinado por rayos equis, el paquete presentaba una densidad que hacía sospechar la presencia de sustancias estupefacientes. En virtud de ello, los agentes, previa autorización de la Administradora de la Aduana del aeropuerto, realizaron una inspección física del envío, encontrando dentro de él unas mantas que tenían dobles fondos ocultos con una sustancia impregnada, a la que se aplicó un reactivo que dio positivo a cocaína, tras lo cual solicitaron la entrega vigilada del paquete, lo que fue autorizado por el Juzgado de Instrucción n.º 24 de Madrid, en funciones de guardia, mediante auto de la misma fecha, 17 de junio de 2013 .

Provistos de tal autorización, el 18 de junio de 2013, a las 10:20 horas, agentes de la Guardia Civil efectuaron la entrega del paquete en la citada imprenta, al propietario de esta, Salvador , quien no conocía su contenido, a pesar de lo cual se hizo cargo porque creía que era un envió realizado al anterior titular, Carmelo , quien le había traspasado el negocio unos meses antes.

El mismo día, el Juzgado de Instrucción n.º 30 de Madrid acordó mediante auto la apertura del paquete, llevándose a cabo la diligencia sobre las 17:30 horas. En ella se descubrió que las mantas antes citadas contenían en los dobles fondos un total de 1130.14 gramos de cocaína pura, distribuida de la siguiente forma: 326 gramos de sustancia al 28.6 % de riqueza, lo que, vendido al por mayor en el mercado ilícito, habría alcanzado un precio de 4.994'29 euros; 198.5 gramos al 40.1 %, con un valor de 4.253,'05 euros; 493.6 gramos al 37.4 %, con un valor de 9.876'63 euros; 194.1 gramos al 38.4 %, con un valor de 3.990'46 euros; 234 gramos al 37.4 %, con un valor de 4.687'90 euros; 237 gramos al 44 %, con un valor de 5.585'88 euros; 506.8 gramos al 38.9 %, con un valor de 10.543'64 euros; 501.4 gramos al 38.5 %, con un valor de 10.332'11 euros; y 362.1 gramos al 32.1 %, con un valor de 6.224'49 euros.

El día 21 de junio de 2013, llamó por teléfono a la imprenta Mayoral una persona que se identificó como Arsenio , antiguo empleado de la imprenta, preguntando por Carmelo , el anterior propietario, e interesándose por si habían recibido un paquete con ropa de niño, diciendo que dicho paquete era para él y que volvería a llamar para confirmar el día en que un primo suyo iría a recogerlo. El dueño de la imprenta puso este hecho en conocimiento de la Guardia Civil. El día 24 siguiente, volvió a llamar a la imprenta la misma persona y anunció que el día 28 se presentaría a recoger el paquete un amigo suyo. Lo mismo sucedió el día 26 de junio de 2013, en el que la persona que decía llamarse Arsenio anunció que, sobre las 17 horas, iría a por el envío un conocido suyo llamado Jose María . La Guardia Civil montó en las citadas fecha sendos dispositivos de vigilancia, si bien nadie acudió a la imprenta preguntando por el paquete.

El día 1 de julio de 2013, sobre las 12'30 horas, el acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, hermano de Arsenio , antiguo trabajador de la imprenta, teniendo conocimiento del contenido del paquete y con intención de entregar la cocaína a terceras personas, se presentó en la mencionada imprenta pidiendo que le dieran el paquete remitido a su hermano. Los empleados le dijeron que no estaba en ese momento en el local y que podía pasar a recogerlo por la tarde, poniendo los hechos en conocimiento de la Guardia Civil.

El mismo día, el acusado Pascual , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, firme el 30 de abril del mismo año, por delito contra la salud pública, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de ciento quince mil euros, extinguidas el 26 de enero de 2013, con el propósito de recoger el paquete para entregarlo a terceros, a sabiendas de que contenía cocaína, llamó dos veces por teléfono a la imprenta Mayoral comunicando que había recibido el encargo de retirar el envío. Los empleados le manifestaron que fuera por la tarde y lo participaron a la Guardia Civil.

Sobre las 19:55 horas del 1 de julio de 2013, Pascual y el también acusado Blas -quien no consta que tuviese conocimiento del contenido del paquete ni que estuviese de acuerdo con el anterior- acudieron a la imprenta, entrando en el local el primero y esperando el segundo en las inmediaciones. Los empleados entregaron a Pascual un paquete simulado, previamente preparado por la Guardia Civil, tras lo cual, agentes de dicho cuerpo, detuvieron a ambos acusados.

El día 2 de julio de 2013, sobre las 13:00 horas, se personó en la referida imprenta el acusado Bernardo , manifestando que iba a recoger el paquete remitido desde Uruguay para su hermano, por lo que fue detenido en el mismo lugar por agentes de la Guardia Civil, que previamente habían sido avisados por el titular del local.

MOTIVACIÓN SOBRE LOS HECHOS

Los hechos anteriormente consignados han sido acreditados por la prueba practicada en el plenario.

El envío del paquete, su procedencia, remitente, destinatario y contenido resultan probados, al margen de cualquier duda, por la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil integrantes del Resguardo Fiscal del aeropuerto de Madrid-Barajas, quienes ratifican lo que obra en las diligencias, señalando que la densidad que presentaba al ser examinado hacía sospechar de la presencia de sustancias estupefacientes, por lo que pidieron autorización a la Administradora de Aduanas para un examen físico, examen que, una vez autorizado, reveló la presencia en las mantas que albergaba de una sustancia a la que se aplicó un reactivo que arrojó un resultado positivo a cocaína. Este mismo resultado, si bien con mayor detalle de pesos y porcentajes de pureza, fue obtenido en el análisis efectuado -tras la apertura judicial del paquete ordenada por auto del Juzgado de Instrucción n.º 30 de Madrid de fecha 18 de junio de 2013 - por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a los folios 301 a 303 de las actuaciones, reproducido como prueba documental y que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

El precio que la droga habría alcanzado en el mercado ilícito se acredita a través de la tasación pericial realizada por la Guardia Civil, obrante a los folios 323 a 326 de las diligencias, también reproducido como prueba documental y no impugnado por las partes.

La documental acredita también la autorización obtenida por la Guardia Civil para la entrega vigilada del paquete, mediante el auto de fecha 17 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 24 de Madrid , en funciones de guardia.

La testifical del resto de los agentes de la Guardia Civil prueba con total contundencia las diversas entregas del paquete que se detallan en el relato fáctico. Así, los agentes han declarado, ratificando los diversos atestados que obran en las diligencias previas, que efectuaron una primera entrega del paquete el 18 de junio de 2013, a las 10:20 horas, al propietario de la imprenta Mayoral, Salvador , quien ratifica este hecho en su declaración en el plenario, manteniendo lo ya declarado anteriormente en el sentido de que desconocía el contenido.

También han declarado los miembros de la Guardia Civil que realizaron una segunda entrega, a través del personal de la imprenta, al acusado Pascual , a las 19:55 horas del 1 de julio de 2013, procediendo a la detención de este instantes después de la recogida. Dicho acusado, tal y como reconoce en su declaración en el plenario, había llamado el mismo día en dos ocasiones anunciando que iba a retirar el paquete. Las llamadas están acreditadas además por las declaraciones testificales del propietario de la imprenta, Salvador y del empleado Juan Ignacio , quienes también confirman la entrega y recogida del paquete por el acusado y las circunstancias de su ulterior detención.

La conciencia por parte del acusado Pascual del contenido ilícito del paquete no plantea dudas, al haber sido admitida por aquel, señalando en su declaración en el plenario que llevó a cabo tal acción por encargo de terceras personas, cuya identidad no proporciona, esperando ser retribuido por estas.

La misma prueba acredita que dicho acusado estaba acompañado por el también acusado Blas , quien, sin embargo, no consta que tuviese conocimiento del contenido del paquete ni que estuviese concertado con Pascual , más allá de acompañarle a retirar el envío. Así, además de que el propio Blas ha negado en todo momento tener tal conocimiento, lo que ratifica también Pascual , es preciso destacar que no hay prueba alguna de que aquel llamase por teléfono a la imprenta, o que estuviese presente cuando lo hizo el otro acusado. Blas no entró en el local en ninguna de las dos ocasiones que lo hizo el otro acusado y se limitó a esperar a este sentado en la terraza de un bar próximo, lo que resulta frontalmente incompatible con el mantenimiento de la actitud vigilante a la que, sin concretar gestos o maniobras, se refiere alguno de los agentes. No resulta suficiente, por otro lado, para acreditar el conocimiento del contenido del paquete y el concierto con Pascual , el hecho de que, cuando se produjo la detención de este, Blas emprendiese la huida corriendo, dado que, como ha quedado acreditado por la testifical de los agentes, estos vestían de paisano y se abalanzaron sobre Pascual , lo que permite explicar de una forma alternativa razonable tal huida, avalando el miedo al que Blas se refiere como causa de su proceder.

El intento de recogida del paquete, efectuado el día 2 de julio de 2013, sobre las 13:00 horas, por parte del acusado Bernardo queda probado, además de por el reconocimiento fáctico realizado por este en el plenario, por la misma prueba testifical antes señalada. Lo mismo cabe decir de la visita efectuada por este acusado a la imprenta, con igual propósito, sobre las 12'30 horas del día inmediato anterior, visita que no tuvo fruto porque el personal de la imprenta dijo al acusado que el paquete no estaba allí en ese momento.

Bernardo admite estos hechos pero niega haber tenido conocimiento de que el paquete contuviese droga, señalando que creía que contenía ropa enviada por su hermano Arsenio y que fue a recogerlo para hacerle un favor a este. Afirma además que su hermano, cuyo paradero dice desconocer desde hace años, le había llamado desde un número de teléfono extranjero con voz asustada y que había recibido otras dos llamadas más, una anterior a la de su hermano y otra posterior, de dos personas, la última de las cuales le había conminado con tono amenazante para que fuera a recoger el paquete.

A pesar de lo declarado por Bernardo , el Tribunal estima suficientemente acreditado que conocía que el paquete contenía una importante cantidad de droga. Y ello, en primer lugar, porque las llamadas que el acusado dice haber recibido del extranjero, una de ellas de su hermano con voz asustada y otra de otro individuo conminándole a recoger el paquete con tono amenazante carecen de sentido alguno si, como afirma el acusado, se trataba de un envío de unas pocas prendas de ropa. A este respecto, alude el acusado a 'trapicheos' de su hermano, antes de marcharse de España, con prendas de ropa o calzado deportivo, que no han quedado en modo alguno acreditados y que en ningún caso justificarían, en relación con un envío de tan escaso volumen, el despliegue de amenazas que aquel señala en su declaración. En segundo lugar, porque igualmente carece de sentido alguno que el hermano del acusado le envíe un paquete con ropa para él, al menos en parte, a un sitio con el que el acusado no tiene vinculación alguna, en vez de hacerlo a su domicilio. En tercer lugar, porque el acusado ha reconocido que su hermano ha sido condenado en Bolivia por delito de tráfico de drogas, por lo que no puede alegar desconocimiento de la posible relación de este sustancias del tipo de la contenida en el paquete.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud, en grado de tentativa y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª, en relación con los arts. 16 y 62, del Código Penal .

Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados.

En el presente caso, tal y como consta en el relato fáctico probatorio, a cuya formulación se llega por la valoración de la prueba practicada en el plenario con arreglo a lo ya argumentado en el apartado relativo a la motivación de los hechos, ha quedado acreditado el envío desde Uruguay a Madrid de un paquete, con un peso bruto de 8.600 gramos, que contenía unas mantas con dobles fondos ocultos en cuyo interior había un total de 1130.14 gramos de cocaína pura, que vendida al por mayor en el mercado ilícito, habría alcanzado un precio de 60.488'45 euros.

Lo acreditado constituye un acto de tráfico de drogas que colma todas las exigencias típicas del delito contra la salud pública anteriormente mencionado, ya que hay una acción de transporte de una droga catalogada entre las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975. Tráfico que recae sobre una sustancia cuya cuantía rebasa los 750 gramos de droga pura, a partir de los cuales la jurisprudencia fija la notoria importancia que origina la apreciación del subtipo agravado. Esa cuantía y el elevado grado de pureza son hechos que, unidos al envío de la droga desde Uruguay a España, llevan necesariamente a la inferencia de que dicha droga estaba destinada a ser distribuida a terceras personas.

El delito, tanto en el caso del acusado Pascual , como en el del acusado Bernardo , debe apreciarse en grado de tentativa, en línea con lo interesado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo pone de relieve la excepcionalidad de las formas imperfectas de ejecución en este delito, como consecuencia de su propia naturaleza. Así la STS de 29 de abril de 2011 , dice que el delito de tráfico de drogas responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto y su punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas. El tráfico real o efectivo se sitúa más allá del área de la consumación y la obtención de lucro es ajena al tipo ( STS 1160/2004 de 4.10 ). En tales casos se ha dicho que el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito ( SSTS 2.11.99 , 13.3.2000 ).

Por ello, respecto a la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo (SSTS 545/2010 de 15.6 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 ) un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos.

Según esta sentencia, el tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

Por su parte, la STS 1 de marzo de 2011 , con cita de las SSTS 1415/2005, de 28 de octubre y 668/2010, de 29 de junio , señala que aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado y que en relación a los envíos internacionales, la apreciación del delito en grado de tentativa requiere la presencia de los siguientes elementos:

1º) Que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero.

2º) Que no sea el destinatario de la mercancía.

3º) Que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas.

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, por haberse realizado la entrega vigilada, expresa la citada sentencia que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha indicado en otras ocasiones ( STS 1697/2001, de 3 de diciembre ), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 344 del CP de 1973 y en el 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 30.6.82 , 21.1.88 , 19.4 y 30.9.88 , 15 y 21.3.89 , 27.10 y 14.11.89 , 4.3.92 , 16.7.83 , 30.5 y 8.8.94 , 3.4.97 y 15.12.98 entre otras).

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse ( SSTS de 4.2.85 , 25.5.86 , 27.2.90 , 4.6.90 , 27.6.91 , 11.11.92 , 24.5.96 y 21.6.99 ).

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/93 de 27.9 ; 383/94 de 23.2 ; 947/94 de 5.5 ; 226/94 de 9.6 ; 2228/94 de 23.12 ; 315/96 de 20.4 ; 357/96 de 23.4 ; 931/98 de 8.7 ; y 1000/99 de 21.6 ).

Según la STS1594/99 de 11.11 , en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto.

En la STS 1567/94 de 12.9 , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a este la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 344 del CP de 1973 .

Según se afirma en la STS de 12-2-97 , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración, que facilita la comisión del delito, y en la de 21-6-97 se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

En el presente caso, ha quedado acreditado que los acusados acudieron a recoger la droga enviada desde Uruguay a Madrid, sin que en ningún momento llegasen a tener disponibilidad sobre ella, dado que antes de tener acceso a la droga fueron detenidos por la Guardia Civil. Ninguno de ellos era el destinatario, ni consta que facilitase al remitente un domicilio u otro lugar para que efectuase allí el envío. No hay prueba alguna, por otro lado, de que, antes del envío, se hubiesen concertado con el remitente. En definitiva, lo único acreditado son actos posteriores a la llegada del paquete al destinatario, dirigidos a la recogida del envío, por lo que, con arreglo a la jurisprudencia citada, el grado de ejecución a apreciar ha de ser necesariamente el de tentativa.

No procede apreciar el subtipo atenuado del apartado segundo del art. 368 del Código Penal , introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el apartado primero del mismo artículo, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, salvo si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

La STS de 1 de junio de 2011 señala, a este respecto, que tal discrecionalidad ostenta un carácter netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2011 . De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, ' ad exemplum' cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no solo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004 ).

En esa línea, la STS de 26 de mayo de 2011 , desestima el subtipo en un caso de tráfico de 39'49 gramos de cocaína con riqueza media del 49 %, 8'79 gramos de marihuana con riqueza del 3'7 %, 2'04 gramos de marihuana con riqueza del 5'1 % y dos plantas de marihuana, con un peso de 400 gramos. Y la STS de 18 de mayo de 2011 , en un supuesto de 30 bolsitas de cocaína, con un peso neto de 22'9 gramos y una pureza del 38'4 %.

En el presente caso, la cantidad de sustancia estupefaciente sobre la que recayó la conducta delictiva (1130.14 gramos de cocaína pura) rebasa ampliamente la levedad que contempla el subtipo atenuado, debiendo tenerse en cuenta además que la forma en la que venía dicha sustancia camuflada, revela una disposición de medios, con virtualidad para provocar un importante riesgo en el bien jurídico protegido, que va más allá de la escasa entidad señalada en el apartado segundo del art. 368 del texto punitivo, sin que tampoco consten circunstancias personales específicas de los acusados que reclamen la aplicación de la penalidad atenuada.

SEGUNDO.-De dicho delito son responsables en concepto de autores, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , los acusados Pascual y Bernardo .

TERCERO.-Concurre en Pascual , en virtud de la condena previa a estos hechos por delito contra la salud pública que se refleja en el relato fáctico la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , debiendo desestimarse la atenuante muy cualificada de drogadicción que, con amparo en los arts. 21.2 y 66.1.2 del mismo cuerpo legal , interesa la defensa de este acusado. También ha de rechazarse cualquier otra circunstancia derivada de la influencia de la alegada situación de drogodependencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, resumida en la STS de 1 de febrero de 2011 , con cita de las SSTS 1029/2010 de 1.12 y 16/2009 de 27.1 , sobre las consecuencias penológicas de la drogadicción, pone de manifiesto que estas pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción solo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito este que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las ' actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala, continúa diciendo la STS de 1 de febrero de 2011 , ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será solo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación solo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS de 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, STS 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 , en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso, la defensa de Pascual solicita la apreciación de una atenuante muy cualificada del art. 21.2 del Código Penal . Se basa para ello en un informe de una clínica psiquiátrica de fecha 18 de febrero de 2010, en el que consta que fue asistido por un trastorno de politoxicomanía crónica. Los facultativos firmantes del informe declararon en el juicio oral, señalando que desde febrero de 2010 no ven al acusado y desconocen su situación en la fecha de los hechos. Por otro lado, la defensa del acusado ni siquiera le interrogó sobre sus hábitos tóxicos en esta última fecha o sobre si actuó o no impulsado por su condición de consumidor o para procurarse medios con los que adquirir droga. No hay, en consecuencia, prueba alguna de que esa toxicomanía que la defensa alega mermase la capacidad del acusado para comprender la ilicitud de los hechos o para actuar conforme a esa comprensión.

CUARTO.-En cuanto a la penalidad, dado que el delito ha sido apreciado en grado de tentativa, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal , que obliga a atender el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, para imponer, en la extensión que se estime adecuada, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado. En el presente caso, ninguno de los dos parámetros -que en definitiva remiten al principio de ofensividad, según la STS de 3 de julio de 2012 - puede considerarse que haya alcanzado una elevada entidad, puesto que la intervención de los acusados se produjo en un entorno totalmente controlado por la Guardia Civil que impedía la transmisión de la droga a terceras personas. Por lo tanto, la rebaja habrá de ser de dos grados, lo que, para la pena de prisión, partiendo de los seis años que establece como mínimo el art. 369 del Código Penal para los delitos contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, lleva a un recorrido de entre un año y seis meses y tres años, dentro del los cual, en virtud de la cantidad de cocaína pura objeto de estos hechos, procede imponer el máximo de la mitad inferior, esto es, dos años y tres meses, al acusado Bernardo , en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa, y de tres años al acusado Pascual , al concurrir en él la agravante de reincidencia.

Lo mismo ocurre con la pena de multa, que debe ser rebajada en dos grados, siguiendo el procedimiento establecido en el acuerdo no jurisdiccional de fecha 22 de julio de 2008, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, partiendo de la cuantía de 60.488'45 euros, en que se ha tasado su precio de venta al por mayor en el mercado ilícito y distinguiendo, una vez efectuada aquella rebaja, a ambos acusados en función de la agravante de reincidencia antes citada.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Blas del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales, dejando sin efecto las medidas de aseguramiento que, respecto de él, se hubieren acordado durante la tramitación de la causa, en el Rollo de Sala y en las piezas separadas

Condenamos a Pascual como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de treinta mil doscientos cuarenta y cuatro euros con veintidós céntimos, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales.

Condenamos a Bernardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de veintidós mil seiscientos ochenta y tres euros con dieciséis céntimos, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al abono de una tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a su inmediata destrucción.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha de lo que doy fe.