Sentencia Penal Nº 291/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 464/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00291/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33033 41 2 2013 0001887

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000464 /2015

Delito/falta: CONDUCCIÓN VELOCIDAD.NOTORI.SUP.A REGLAM. LO 15/07

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Maximino

Procurador/a: D/Dª MARIA VISITACION RIVERA DIAZ

Abogado/a: D/Dª ALMUDENA CARCABA FANJUL

SENTENCIA Nº 291/2015

PRESIDENTE

ILMA SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a cuatro de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 230/14 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo (Rollo de Sala 464/15), en los que aparecen como apelante: EL MINISTERIO FISCAL;y como apelado: Maximino , representado por la Procuradora Doña Visitación Rivera Díaz, bajo la dirección letrada de Doña Almudena Carcaba Fanjul ;siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 10-12-14 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Maximino del delito contra la seguridad vial del art. 379, apartado 1 del C. Penal , del que viene siendo acusado; declarando de oficio las costas procesales'. Siendo Aclarada por Auto de fecha 16-12-14 , cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda la rectificación de la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2014 , en el sentido siguiente: En el fundamento jurídico primero, en el párrafo cuarto referido en el Antecedentes de Hecho de la presente resolución deberá decir: '...sin más añadidos, en el atestado nada indica que nos hallemos ante un rádar fijo, como se dice por el agente de la Guardia Civil NUM000 , que sea fijo por estar instalado en un vehículo parado...'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se ordenó traerlos a la vista para su deliberación y votación para el día 22 de mayo del año en curso, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la Declaración de Hechos Probados, con esta salvedad :se sustituye el último inciso 'no aplicando el margen de error del 10% establecido por dicho cinemómetro móvil, para velocidades superiores a 100Km/h; lo cual nos lleva a señalar que la velocidad del vehiculo conducido por Maximino era inferior a 200 Km/h, 197 Km/h', por: 'no aplicando el margen de error del +- 5% establecido para dicho cinemómetro estático en velocidades superiores a 100 Km/h; lo cual nos lleva a señalar que la velocidad del vehículo conducido por Maximino no era inferior a 208,05 Km/h'.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo se interpone recurso de apelación por el Ministerio Público, y tras alegar error en la apreciación de la prueba e infracción por no aplicación del art. 379.1 del C. Penal , interesa se revoque la meritada resolución y se dicte otra condenando al acusado Maximino , como autor de un delito contra la seguridad vial en los términos expuestos en su escrito de calificación elevado a definitivo en el acto del plenario, al estimar que concurren en su actuación todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo penal objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.-En primer lugar, visto el contenido del escrito de recurso, ha de ponerse de manifiesto que estamos ante una función revisora de un tribunal de apelación frente a una sentencia absolutoria en primera instancia, pretendiéndose por la acusación pública la condena del acusado.

El Tribunal Constitucional, en una pacífica doctrina, mantiene que ' (...) si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (...)' ( STC 167/2002 ), razón por la cual se produce una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial ha procedido a ' (...) revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (...)' ( STC 170/2002 ). Esta doctrina jurisprudencial únicamente abarca a las pruebas personales, sin extenderse, por lo tanto, a la prueba documental, la cual, ' (...) dada su naturaleza, puede ser válidamente valorada por el Tribunal ad quem sin que sea imprescindible un nuevo juicio penal probatorio con la finalidad de respetar los principios de inmediación, contradicción y publicidad (...)' ( SSTC 119 y 271/2005 , 88 y 184/2013 y 191/2014 ).

En el plano de la jurisprudencia penal, el Tribunal Supremo ha afirmado que el tribunal de apelación excede su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 ), o ha concluido que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testigos, imputados), o ponderar el rendimiento de estos medios de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ).

Sin embargo, está facultado el Tribunal de Apelación en el seno de la prueba indiciaria para, a partir de los hechos base fijados en la sentencia, obtener una inferencia diferente a la plasmada en la resolución recurrida, tomando como premisa un proceso deductivo autónomo (por todas, STC 196/2007 ) y el órgano de apelación está habilitado para realizar la tarea de revisión jurídica, sin necesidad de práctica de prueba, confiriendo a los hechos declarados probados en la instancia una significación típica que ha resultado rechazada en la instancia.

Lo decisivo, por lo tanto, es evitar que quien ha sido absuelto en la instancia sea condenado en la apelación a partir de una alteración sustancial de los hechos probados fundada en una reconsideración de las fuentes de prueba personales, únicas cuya apreciación exige la inmediación ( STC 196/2007 ).

TERCERO.- No se cuestionan los siguientes elementos: 1.- se reconoce la conducción de un vehículo de motor (si bien es cierto que en el juicio el acusado se ha negado a declarar). 2.- circula por una vía interurbana (f. 4 del atestado). 3.- la velocidad permitida reglamentariamente es de 120 Km/h (f. 5 del atestado), velocidad genérica y específica. 4.- el valor de lectura del cinemómetro es de 219 Km/h. 5.- la velocidad máxima a efectos penales en función de las circunstancias concurrentes sería de 200 Km/h.

CUARTO.-El juzgador de instancia se basa, para aplicar el margen de error del +- 10% (en su cifra máxima), en que, a la vista de los folios 20 y 43 (certificado de verificación periódica) se denomina el instrumento de medición 'cinemómetro de efecto Doppler, móvil', pero en la página 2 del certificado expedido por el CEM (folio 44) se prevé la posibilidad de instalación en vehículo o en trípode, y se distinguen los errores del cinemómetro 'operando como estático' (del +- 5% a velocidad>100Km/h) y 'operando como móvil'.

La representante del Ministerio Público aplica un margen de error del 5% porque entiende que la instalación es fija. Con dicho margen, la velocidad mínima del automóvil al ser detectado sería de 219-(219x5:100)= 208,05 Km.

Los agentes de la Guardia Civil intervinientes (folio 30 último párrafo y folio 48 de la causa) indican que el radar puede funcionar de dos maneras, móvil y estático, y en el momento de la medición 'estaba estático', extremo después ratificado.

QUINTO.-En cuanto a la presunción de veracidad de los resultados obtenidos mediante cinemómetros, ha venido reconocida por el propio Tribunal Constitucional en STC 40/2008, de 10 de marzo , en la que se dice:

En relación con los datos obtenidos mediante el funcionamiento de cinemómetros, hemos señalado en el ATC 193/2004, de 26 de mayo , que 'gozan de una presunción iuris tantum de veracidad siempre que dichos aparatos hayan sido fabricados y hayan superado los controles establecidos por la normativa técnica vigente en cada momento, y así resulte acreditado, además, mediante las correspondientes certificaciones de naturaleza técnica' (FJ5). (...)

La referida presunción puede, lógicamente, ser destruida mediante la práctica de las pertinentes pruebas. 'Ahora bien, dada la peculiar naturaleza de este tipo de aparatos, caracterizados por su gran precisión y fiabilidad desde un punto de vista técnico, y los exhaustivos controles técnicos a los que reglamentariamente están sometidos para asegurar su satisfactoria operatividad (y que el art. 2 de la indicada Orden de 11 febrero de 1994 enumeraba: 'aprobación de modelo', verificación primitiva', 'verificación después de reparación o modificación' y 'verificación periódica'), es necesario, para que la práctica de la prueba solicitada resulte pertinente, que existan unas dudas mínimamente razonables sobre la corrección de su funcionamiento, por, entre otros supuestos imaginables, resultar de manera evidente razonables, resultar de manera evidente una manipulación externa del aparato. No constituye, sin embargo, una duda razonable para poner en cuestión la fiabilidad de este tipo de dispositivos la simple apreciación del conductor, sin ningún tipo de corroboración mínima objetiva, de que según el velocímetro de su vehículo circulaba a una velocidad inferior a la señalada en el cinemómetro '(FJ 5 del mencionado ATC 193/2004, de 26 de mayo )'.

SEXTO.-La Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre (B.O.E. de 3 de diciembre siguiente), prevé unos errores máximos en los cinemómetros (arts. 3, 9, 15, Anexo III y concordantes), dicha disposición menciona los aparatos situados en emplazamientos estáticos o a bordo de vehículos, desde aeronaves o sobre tramos de distancias conocidas, y no identifica las instalaciones fijas o estáticas con las que permanecen en una posición inamovible, sino que en el apartado 4.c) de dicho Anexo distingue 'instalación fija o estática' e 'instalación móvil' (página 100549 del B.O.E.)

SÉPTIMO.-La Circular 10/2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, además de referirse a las aeronaves y a las cámaras de tramo, menciona reiteradamente en su apartado IV.5 ('Elementos probatorios. Márgenes de error de los radares') dos tipos de instalación, la 'fija o estática' y el 'cinemómetro móvil', a los que se asignan diferentes errores máximos permitidos. Dicha Circular (en su página 17) suministra las nociones de cinemómetro móvil y estático: 'En relación con los cuadros es preciso aclarar que para determinar los errores máximos permitidos (EMP) en función de la calificación fija o estática y móvil de la instalación deben acreditarse las concretas características y ubicación de los cinemómetros. De este modo los funcionalmente trasladables con facilidad de un lugar a otro son móviles, pero si se encuentran inmovilizados en lugar y emplazamiento determinado para operaciones de detección y medida se reputan estáticos, en ambos casos frente a los fijos, situados en instalación permanente'.

OCTAVO.-A lo explicado hasta ahora hay que añadir la procedencia de mantener el criterio aplicado por esta Sección en la sentencia 247/2014, de 5 de mayo (recurso 7/14 ), en un supuesto de gran similitud con el ahora examinado. En el tercer fundamento se explicaba lo siguiente:

En cuanto a la falta de concurrencia de los requisitos del delito del art. 379.1 del C. Penal , la defensa pretende hacer valer el argumento de que, al no quedar acreditada sin lugar a dudas la concreta velocidad a la que circulaba el acusado, y dado que el margen de error del 10% reduce la velocidad a 198 Km/h debe operar el principio 'in dubio pro reo' y considerar que, si bien la velocidad no era la correcta, no puede en modo alguno darse por acreditado excedía en 80 Km de la permitida, debiendo por ello absolver al recurrente del delito contra la seguridad vial por el que fue condenado, al no darse los requisitos característicos, no obrando tampoco en la causa el certificado de capacitación del agente para el uso del cinemómetro.

Pues bien, el examen de las actuaciones permite concluir que el atestado no adolece de los defectos apuntados, pues obra en la causa tanto el certificado de verificación periódica del cinemómetro como el concreto margen de error del mismo, así como dos fotografías en las que en una se observa de forma meridiana la matrícula y otra en la que se hace una visualización panorámica o general de la que se desprende que no circulaba vehículo alguno junto al conducido por el recurrente, no existiendo por ello duda alguna de que fue este el que activó el cinemómetro por el exceso de velocidad.

Según el art. 379.1 del C. Penal comete delito 'el que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente'. Partiendo de que la carretera autovía A-8 por la que circulaba el recurrente reúne perfectamente las características de una vía interurbana, tal y como establece el artículo 76, en relación con el 77, del Real Decreto 1428/2003 por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, entiende la Sala que el conductor activó el cinemómetro, al superar la velocidad permitida de 120 Km/h en 94 km/h, por lo que es clara la consumación de la infracción penal antes referida.

La Orden ITC/3123/2013 de 26 de noviembre por la que se establece el control metrológico del Estado para los instrumentos destinados a medir la velocidad de vehículos a motor, establece que los errores máximos permitidos para la verificación periódica de los cinemómetros son de 4 y 7% para velocidades que superan los 100 km/h, según el tipo de cinemómetro utilizado, obrando al folio 11 de las actuaciones informe de verificación y certificado de ensayos periódicos, único que es preciso según reiterada jurisprudencia, no exigiéndose por el contrario el certificado de capacitación del agente para su uso, por lo que y dado que el recurrente circulaba a 220 Km/hora, es evidente que aun aplicando el margen de error máximo del 7% su conducta superaba la permitida en más de 80 Km, sin que pueda aplicarse el margen de error del 10% que se interesa, al constar en la causa que el control de velocidad lo era de forma estática, según manifestaron los agentes y se indica en el folio 1 del atestado, por cuanto el margen de error máximo permitido previsto en el anexo III de la citada Orden para velocidades iguales o superiores a 100 Km/h es de +/- 7%, no quedando por ello la medición que nos ocupa comprendida dentro de dichos márgenes de error, siendo así que en el presente caso el vehículo del acusado circulaba según la fotografía de resultado de medición a una velocidad que excedía en 94 Km la permitida, superando por ello en 14Km/hora la de establecida como límite en el artículo 379.1º del Código Penal , de suerte que no procede la aplicación del principio de presunción de inocencia ni del de 'in dubio pro reo' interesados en el recurso.

Por consiguiente, resulta evidente que el acusado es responsable del delito del artículo 379.1 del C. Penal por el que fue condenado, pues es indudable que una conducción en las circunstancias dichas supone una infracción de deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios directamente relacionados con el respeto a los demás que en relación a la dinámica de la circulación se concretan en el respeto a la vida e integridad, singularmente de los otros usuarios de la vía, por lo que procede confirmar la sentencia impugnada.

NOVENO.- Cabe aún hacer referencia, en la misma línea, a diversas resoluciones, como la de esta misma Sección nº 204/2012, de 19 de abril, y las SSAP de Barcelona, Sección Segunda, 92/2012, de 30 de enero , Navarra, Sección Segunda, 158/2013, de 4 de octubre , y de Murcia, Sección Tercera, 47/2015, de 26 de enero .

DÉCIMO.-Por todo ello, hemos de concluir, con el apelante, que se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción 'iuris tantum' de inocencia que asistía al acusado, y que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la seguridad vial, del art. 379.1 C.P .

UNDÉCIMO.-Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor material ( arts. 27 y 28 párrafo primero del C. Penal ), el acusado Maximino , por su participación directa y voluntaria en los hechos.

DUODÉCIMO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMOTERCERO.-Para individualizar las sanciones que se aplicarán, fijando su concreta extensión, es forzoso atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( arts. 66 regla 6 ª y 72 del C. Penal ), y en el presente caso, dada la magnitud del exceso detectado, procede imponer las penas de prisión de 4 meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de 2 años, inferiores a las peticionadas por el Ministerio Fiscal pero que están en torno a la mitad de las previstas en la Ley.

DECIMOCUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 33.6 , 54 , 56 y 79 del C. Penal procede imponer a pena accesoria solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DECIMOQUINTO.-Conforme al tenor de los arts. 123 y 124 del C. Penal en relación con los arts. 239 y sucesivos de la L.E.Crim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de delito o falta.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2014 , aclarada por auto de fecha 16 de diciembre de 2014, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo en la causa Procedimiento Abreviado nº 130/14, de que dimana el presente Rollo, y revocamos dichas resoluciones, condenamos al acusado Maximino , como autor de un delito contra la seguridad vial, antes definido, a las penas de 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años, y al pago de las costas de primera instancia, declarando de oficio las de esta alzada.

A firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.