Sentencia Penal Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 334/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

Rollo de Sala número: 334/2015.

SENTENCIA Nº 000291/2016

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª Almudena Congil Diez.

D.ª MARÍA FERNANDA FIGUEROA GRAU.

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En Santander, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER, y seguida con el número 253/2014, Rollo de Sala número 334/2015, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, con la intervención del Ministerio Fiscal, contraD. Ismael , en calidad deacusado, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mónica Álvarez del Valle y asistido por el Letrado D. Adolfo Díez Peña, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

ComoAcusación Particular, D. Luis , representado por el Procurador de los Tribunales D.ª Gema Blanco Santamaría y bajo la dirección técnica del Letrado D. Antonio Díaz-Terán Berrazueta.

Es parte apelante en esta alzada D. Ismael y parte apelada D. Luis y el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de este último la Ilma. Sra. D.ª María Ángeles Sánchez López-Tapia.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª Almudena Congil Diez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 16 de febrero del año 2015 , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero.- Que el acusado Ismael , mayor de edad, y sin antecedentes penales, en el periodo de tiempo comprendido entre los días 10 de julio del 2011 y 20 de agosto del mismo año, se apropio del vehículo quad marca Bombardier Outlander 800 max con placas de matrícula .... WPM perteneciente a Luis , sin proceder a su restitución voluntariamente.

Segundo.- El quad ha sido tasado pericialmente en 8.500.- € y estuvo en depósito judicial desde el 22 de junio del 2012, fecha en que localizado, hasta la fecha de su entrega a su propietario el 21 de junio del 2013.

Tercero.- El citado Quad fue localizado el 22 de junio de 2.012 por la Guardia Civil de Potes en posesión del acusado, quien lo tenía en la localidad de Dobres (Vega de Liébana), procediéndose por la Fuerza Actuante, al precinto e inmovilización del mismo y a disposición de la Autoridad judicial, en un almacén sito en la c/ Enrique Herreros número 19 de Potes, propiedad del acusado, el cual no podría hacer uso del mismo hasta no ser autorizado , debiendo comunicar las incidencias al respecto.-

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ismael como autor penalmente responsables de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el artículo 252 y 76 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-D. Ismael interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 (al que remite el 976.2), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos con las siguientes modificaciones:

'Primero.-Ha quedado probado y así se declara que en fechas no concretadas pero a finales del año 2010 D. Luis llevó elvehículo de su propiedad tipo Quad marca Bombardier Outlander 800, con placas de matrícula .... WPM al negocio denominado 'suministros agrícolas Carlos' regentado por el acusado D. Ismael , mayor de edad, sin antecedentes penales y con DNI número NUM000 , a fin de que dicho vehículo fuera reparado. No ha quedado acreditado que D. Ismael se apropiara del mencionado vehículo con ánimo de hacerlo suyo, no habiendo tampoco quedado acreditado que D. Luis abonará al acusado el coste de reparación de dicho vehículo.

Segundo.-Se mantiene.

Tercero.-Se mantiene.'

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que condena a D. Ismael como autor de un delito de apropiación indebida se alza en apelación D. Ismael alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse denegado la prueba testifical propuesta en el escrito de defensa consistente en la declaración de D. Aurelio y de D. Celso , interesando en su caso la declaración de nulidad del juicio y su práctica en unidad de acto junto a todas las pruebas propuestas.

En segundo lugar, alega que el relato de hechos probados no permite calificar los hechos conforme al tipo penal de apropiación indebida objeto de condena el cual a su entender ha sido indebidamente aplicado, alegando asimismo error en la valoración de la prueba, por estimar que la conclusión a la que la Juez ha llegado es equivocada, considerando en definitiva que no ha habido prueba de cargo suficiente para llegar al pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia y alegando que si no devolvió el vehículo a su propietario fue porque éste no le abonó el importe de la reparación, no teniendo por tanto ningún ánimo de hacerlo suyo.

Tanto el Ministerio fiscal como la acusación particular se opusieron e impugnaron el recurso.

SEGUNDO:Debe resolverse en primer lugar la pretensión relativa a que se practique en esta alzada la prueba consistente en la declaración testifical de D. Aurelio y D. Celso , o en su caso se acuerde la nulidad de la vista para la práctica de dicha testifical en unidad de acto en primera instancia.

El artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite solicitar en el escrito de formalización del recurso de apelación la práctica de aquellas diligencias de prueba que no se pudieron proponer en la primera instancia, de las propuestas que fueron indebidamente denegadas siempre que se hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, así como de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables al recurrente. Siendo esto así, la sala constata que la defensa efectivamente propuso en su escrito de calificación la declaración de ambos testigos, la cual fue inadmitida por el órgano sentenciador, habiéndose constatado tras visionar el DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, que en el acto del plenario, la defensa si bien no reiteró la práctica de dicha prueba, sí que formuló protesta por su inadmisión. En esta situación, y pese a que el recurrente debiendo hacerlo no ha aportado dato alguno que permita a la sala valorar la necesidad y pertinencia de dichas pruebas testificales, lo cierto es que el examen de las actuaciones evidencia que el Sr. Aurelio declaró como testigo en sede policial en el mes de julio del año 2012 afirmando haber visto el vehículo Bombardier en el taller del acusado desde hacía año y medio, así como haber presenciado como Luis pagaba las facturas de otro Quad marca Yamaha quedando pendiente de pago las del vehículo Bombardier, sin concretar no obstante lo anterior en qué fechas tuvo lugar tal retirada (declaración obrante al folio 37). Nos encontramos por tanto ante un testigo cuya declaración si bien en primera instancia hubiera resultado pertinente, en este momento procesal, visto el desarrollo del juicio, y lo declarado por el propio Luis , que reconoció que efectivamente en un primer momento no pagó la factura de reparación del quad que nos ocupa, haciéndolo con posterioridad, la sala entiende que la práctica de dicha testifical carecería de relevancia para la resolución de la presente causa. En relación con el testimonio del Sr. Celso , decir que el recurrente no ha justificado en modo alguno cual es el motivo por el cual interesa dicha declaración, sin que conste que dicho testigo prestará declaración alguna en fase sumarial, desprendiéndose tan sólo de lo declarado por el acusado en el plenario que dicho individuo según sus propias manifestaciones era un posible comprador de otro quad titularidad del denunciante. En esta situación, la sala también entiende que su testimonio, al no afectar a datos esenciales de la causa tampoco arrojaría luz sobre los hechos aquí enjuiciados. Por todo ello, se considera innecesaria la práctica de dichas diligencias de prueba, máxime habida cuenta los razonamientos que se expondrán a continuación.

TERCERO:Entrando a conocer sobre fondo de la cuestión, debe de recordarse que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española , se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (pruebaexistente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (pruebasuficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la reciente sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada,así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Al hilo del anterior doctrina, y tras efectuar un detenido examen de las actuaciones y proceder al visionado del DVD donde se recoge el desarrollo del acto del juicio oral, la Sala llega al convencimiento de que en el presente caso, no ha quedado acreditado que el acusado sea autor del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado, entendiendo que no ha quedado acreditado que el mismo actuara con ánimo de incorporar a su patrimonio el vehículo quad titularidad del denunciante, encontrándonos ante una cuestión que no debió de rebasar la esfera del derecho civil habida cuenta las versiones contradictorias ofrecidas por ambas partes.

Así pues, lo primero que debe tenerse presente a juicio de la sala es que los hechos sometidos a enjuiciamiento ya quedaron claramente definidos en el Auto de acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado por delito (folios 136-137). Así pues, en el mencionado Auto se afirma literalmente que el imputado'en circunstancias que no han quedado debidamente aclaradasrecibióel vehículo quad marca Bombardier Outlander 800 max, con placas de matrícula .... WPM propiedad de D. Luis ,manteniéndolo indebidamente en su poder y negándose a su devolución al titular cuando debía hacerlo'.Es más, el juez instructor en el mencionado Autodescartó de forma expresaqueel imputado D. Ismael invadiese por la fuerza el garajepropiedad de D. Luis , -como éste ha venido afirmando desde su inicial denuncia-,para apoderarse del mencionado vehículo, habiendo sido dicha resolución judicial confirmada en grado de apelación por la Audiencia Provincial. En lógica consecuencia, tanto el Ministerio fiscal como la Acusación particular en sus respectivos escritos de calificación, afirman que el acusado 'se hizocon el vehículo ... sin proceder a su restitución voluntariamente' calificando los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida, por el que finalmente se ha dictado pronunciamiento de condena. Esto es, ambas acusaciones, haciéndose eco, como no podía ser de otra manera, del relato contenido en el Auto de acomodación antes mencionado, no contemplan la posibilidad de que el acusado se apropiara inicialmente del quad por medios subrepticios, afirmando por el contrario que el acusadorecibió dicho vehículo manteniéndolo indebidamente en su poder y negándose a restituirlo de forma voluntaria. Dicho modo de adquisición inicialmente lícito, se encuentra en abierta contradicción con la versión ofrecida en todo momento por el propio denunciante D. Luis , el cual tanto en su inicial denuncia, como en fase de instrucción y en el acto del plenario ha venido manteniendo que el vehículo le fue sustraído de su garaje.

Así pues, la sentencia recurrida afirma en sus hechos probados que D. Ismael 'se apropió del vehículo quad marca Bombardier Outlander 800, con placas de matrícula .... WPM propiedad de D. Luis , sin proceder a su restitución voluntariamente'. Asimismo, en su fundamento jurídico décimo el magistrado de lo penal explica que si bienno ha podido acreditarse ni constatarse la existencia de un presunto hurto o robo del vehículo, (por lo demás como se ha dicho descartado en la fase de instrucción) debe partirse de los hechos reconocidos por el acusado que ha sostenidoque el vehículo se encontraba en su poderpor expresa cesión del perjudicado para efectuar unas reparaciones, estimando por tanto probado como afirmaba el propio acusado que el vehículo llegó inicialmente a su poder al serle entregado voluntariamente por su titular para efectuar sobre el mismo determinadas reparaciones. La sentencia recurrida, por tanto, ante las versiones contradictorias que en relación con el modo de adquisición ofrecen ambas partes, y habida cuenta el relato factico contenido en los escritos de acusación ha optado por dar mayor credibilidad en este punto a la versión ofrecida por el acusado, decisión que es compartida por la sala.

No obstante lo anterior, y pese a que D. Luis ha mantenido que llevó el mencionado vehículo a reparar al taller del acusado a finales del año 2010 y que una vez reparado se lo llevó en el mes de enero febrero de 2011, habiéndoselo incluso llevado antes de haber abonado el importe de su reparación; lo cierto es que la sentencia recurrida ha estimado acreditado que el acusado pese a haber percibido el importe de reparación del quad cuya factura obra al folio 186, se negó a entregárselo a su propietario decidiendo por el contrario incorporarlo a su patrimonio. En esta situación y partiendo del hecho incuestionado de que el quad fue recuperado por la guardia civil en una nave titularidad del acusado, debe de analizarse si las pruebas practicadas permiten afirmar como concluye la sentencia recurrida que el acusado se apropió del mencionado vehículo indebidamente actuando con ánimo de incorporarlo a su patrimonio, o si por el contrario, tal y como afirma la defensa del acusado, éste ante el impago por parte de D. Luis del coste de reparación del mismo se limitó a retenerlo hasta percibir el importe, depositándolo ha dicho fin en la nave de su propiedad por razones de espacio.

Sobre este particular, llama la atención de la sala que el juez sentenciador, pese a no haber dado ninguna credibilidad a la versión de D. Luis cuando afirma que se llevó el quad a su domicilio tras ser reparado siéndole posteriormente sustraído de su garaje; por el contrario de plena credibilidad a su testimonio cuando afirma que hizo frente al pago del coste de reparación del quad. Así pues, en este punto la sentencia en su fundamento jurídico sexto entiende acreditado a la vista del testimonio ofrecido por D. Luis que la reparación del quad fue abonada por D. Luis , afirmando que llega a tal convicción al estar su versión corroborada por la existencia en su poder de la factura acreditativa de tal pago, factura que afirma exhibió en el procedimiento. Dicha afirmación no puede ser compartida por la sala por cuanto el examen de las actuaciones evidencia que dicha factura no fue aportada por el denunciante, sino por el propio acusado cuando prestó declaración como investigado en sede policial (folios 33 a 35), habiendo declarado el propio Luis tanto en sede instrucción como en el plenario que cuando pagó dicha reparación en efectivo, el acusado no le entregó ningún recibo ni documento acreditativo de dicho pago. Por el contrario, a juicio de la sala, visto el contenido de la factura obrante al folio 186, resulta más creíble lo declarado por el acusado cuando afirma que dicha factura fue firmada por el propio denunciante en prueba de su conformidad, facilitándole un número de cuenta para su cobro, no obstante lo cual el cargo le fue devuelto hasta en dos ocasiones, ello por cuanto dicha versión se encuentra corroborada por la propia existencia en poder del acusado de la mencionada factura efectivamente firmada, la cual ha sido aportada por el propio acusado junto a otras dos de similares características (folios 187 y 188), sin que D. Luis haya acreditado haber abonado el importe de dicha factura, ni en metálico ni por cualquier otro medio de pago. No existe por tanto a juicio de la sala prueba fehaciente del abono por parte de D. Luis del importe de la reparación del mencionad quad, habiendo reconocido el propio Luis que efectivamente facilitó un número de cuenta de la empresa para el cobro de dicha factura, -número de cuenta que consta en la propia factura-, sin que baste la mera declaración en dicho sentido de D. Luis , por cuanto su testimonio a juicio de la sala carece de suficiente credibilidad. Lo hasta ahora expuesto, nos lleva a analizar la concurrencia en el acusado de la causa de justificación que alega consistente en actuar amparado por el derecho de retención del vehículo que contempla nuestro código civil.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo -plasmada, entre otras, en las sentencias número 171/2013, de 6-3 ; 316/2013, de 17-4 ; 1245/2011, de 22-11 ; 117/2007 , de 13- 2 ; 1047/2006, de 6-2 ; de 3-1-1985 ; 23.-2-1979, etc.- considera que el derecho de retención que permiten ciertas disposiciones civiles justifica -en los supuestos de hecho contemplados en las mismas- la conducta de quien retiene un bien que tiene en su poder con el propósito de constreñir con ello al titular del mismo, del que él es a su vez acreedor de determinada cantidad, a satisfacer su deuda. Así pues, nos encontramos ante un arrendamiento de obra respecto del que resultan de aplicación, en principio, los artículos 1544 del Código civil 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto', y 1600 del Código civil 'El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague'. Según dichas normas el aquí acusado ostentaría en principio derecho a percibir gastos de reparación del vehículo depositado en su taller hasta el pago de la factura. El ejercicio por tanto de dicho derecho de retención nos situaría extramuros del delito de apropiación indebida al no concurrir el necesario ánimo de hacer suyo el vehículo titularidad del denunciante, encontrándonos por el contrario ante una discrepancia que habría de resolverse ante los órganos de la jurisdicción civil, órganos encargados de decidir si al acusado le correspondía por no ejercitar el derecho de retención que invoca, pero que en cualquier caso excluiría la antijuricidad de su conducta al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.7 del Código Penal . (En un caso similar se ha pronunciado nuestra AP en sentencia de fecha 24-11-2011).

En suma, la sala si bien comparte la argumentación contenida en la sentencia recurrida cuando afirma que ha quedado acreditado que el denunciante llevó su vehículo quad al taller del acusado para ser reparado sin que éste le devolviera el vehículo, también entiende, que no cabe dar credibilidad alguna a la versión ofrecida por el denunciante cuando afirma que abonó dicha factura y recuperó su vehículo, por cuanto no sólo no ha acreditado tal pago y entrega, sino que tal versión no explica de forma satisfactoria el motivo por el cual, una vez descartada su sustracción, el vehículo apareció nuevamente en poder del acusado, entendiendo por tanto más creíble la versión ofrecida por el acusado a lo largo del procedimiento, el cual a juicio de la sala no sólo no ha incurrido en contradicciones, sino que ha presentado las facturas correspondientes a la reparación del quad que obran en su poder y que afirma se encuentran impagadas, existiendo cuanto menos una duda razonable acerca del motivo por el cual retuvo en su poder el mencionado vehículo, no pudiendo en modo alguno descartarse como alternativa creíble y altamente probable que el mismo actuara en la creencia de que gozaba de un derecho a retener a dicho vehículo hasta su pago, tratándose por tanto de una cuestión que excluye el ánimo de apoderamiento y que en su caso deberá de dilucidarse ante los tribunales del orden civil.

CUARTO:Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDO íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por D. Ismael ,contra la sentencia de fecha 16 de febrero del año 2015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado número 334/2015, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla misma,ABSOLVIENDO libremente y con todo tipo de pronunciamiento favorablesaD. Ismael del delito por los que había sido condenado declarando de oficio tanto las costas causadas en la alzada, como las causadas en la instancia.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno, debiendo una vez notificada devolverse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.