Sentencia Penal Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 21/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
( SECCION SEGUNDA)
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 221/2015
ROLLO APELACION PENAL Nº 21/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Granada, formada por los Iltmos. Sres.
Magistrados relacionados al margen, pronuncia la siguiente
-SENTENCIA Nº 291 /2016
Iltmos.
Presidente
D José Requena Paredes
Magistrados
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada a 24 de Mayo de dos mil dieciséis
Visto en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin celebración de
vista, el Procedimiento abreviado nº 18/2014 tramitadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de
Granada y sentenciado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 221/2015 , por delito de abandono
e familia en la modalidad de impago de pensiones , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal como apelante
el acusado Sergio representado por la Procuradora Sra. Rivas Ruiz y defendido por el Letrado Sr De la Cruz
Márquez actuando como Ponente el Magistrado D José Requena Paredes, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 27 de Octubre de 2015 en la cual se declaran probados los siguientes hechos : ' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Sergio , mayor de edad y antecedentes penales, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada de fecha de 24 de junio de 2013 , quedó obligado a pagar a Raimunda la cantidad mensual de 325 euros para alimentos para cada uno de los hijos comunes, aumentada en 400 euros por sentencia de la Audiencia Provincial que impuso además una compensatoria de 150 euros, y la pensión compensatoria no la ha hecho efectiva desde noviembre de 2013, mientras de la alimenticia ha afectuado pagos parciales algunos meses y otros ha dejado sin pagar, adeudando por todos los conceptos 6740 euros a fecha 3 de septiembre de 2014 deducidas las cantidades que le han sido retenidas en vía civil.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Sergio como autor de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cuatro meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnice a Raimunda en 6740 euros, en doce plazos el primero del 20 al 30 de diciembre de 2015 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas sin incluir las de la acusación.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Iltma. Audiencia Provincial. .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, al que se opuso el Mº Fiscal y remitidos los autos a esta Audiencia Provincial con fecha 19 de Junio de 2015, se formó el presente rollo habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 1de Marzo de 2016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los hechos probados en cuanto a la cantidad que se dice adeudada, que se sustituye por la de ' no ha podido determinarse la cantidad debida por esos impagos al haberse seguido ejecución forzosa ante el Juzgado de Familia Nº 10 de Granada ejecutoria 740/2014 por importe de 2.330 euros por cantidades en concepto de pensión compensatoria desde noviembre 2013 2014 y parcialmente de alimentos a los hijos menores desde febrero de 2014 a, previsiblemente, Junio de ese mismo año.

Se aceptan, en lo no afectado por lo anterior y en lo sustancial, los fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO .- La sentencia de instancia condenó al apelante como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones alimenticias acordadas judicialmente en favor de los dos hijos menores del acusado, y temporalmente de una pensión compensatoria a su ex esposa. El acusado combate la sentencia denunciando como único o principal motivo el error en la valoración de la prueba de cargo al considerar que las circunstancias acreditadas debieron excluir la incriminación de los hechos enjuiciados en el delito sancionado, tanto reprochando un ímpetu acusatorio de la ex mujer por utilizar tanto la vía penal como simultáneamente la civil , como por entender que procedía la absolución al tener pagada la deuda al tiempo de formularse la acusación, hasta quedar en una situación de asfixia y penuria económica que le obligó a emigrar a Suecia para poder atender sus necesidades y las de sus hijos. Ninguna de estas circunstancias excluyen la responsabilidad penal,. De hecho el esfuerzo y sacrificio personal que supone pasar a vivir en otro país con mayor oportunidad de trabajo, lo fue al parecer cuando parte de los honorarios que obtenía por reparaciones para una Aseguradora fueron embargados y si bien siguió pagando parte de las pensiones a los hijos dejó de hacerlo, parece que por completo, tras la denuncia de la ex esposa, sin que conste la imposibilidad real de pago en todo o en parte, que colma los requisitos del tipo penal, que apreció la sentencia al entender que se estaba ante un incumplimiento voluntario y deliberado bajo una apariencia falsa o fingida de insolvencia.

En este sentido y como tantas veces hemos señalado, los elementos integrantes de este delito en palabras de la S.T.S. de 3-Abril-2001 son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio o como aquí ocurre de los hijos del obligado como progenitor ; b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

Dentro de este requisito se integra también como primordial exigencia, la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad contrastada para abonar la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Esto es, no obstante la situación objetiva de impago quedará excluida la sanción penal en todos aquéllos supuestos de imposibilidad de cumplimiento lo que supone que el delito solo lo comete cuando se omite la conducta debida que es la de pagar la pensión pudiendo o estando en condiciones económicas de poder hacerlo total o parcialmente.

Así ocurre en el caso de autos. Como señalaba nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 13 de febrero de 2. 001 si bien ' habrá de apreciarse la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, pero sin que ello suponga, que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, y si bien, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión, ello no impide en orden al 'onus probandi ' o reglas de la carga de la prueba, la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.



SEGUNDO.- Respecto a la responsabilidad civil por el incumplimiento del pago de la pensión alimenticia y compensatoria, que es uno de los puntos principales de discrepancia contra la sentencia, al haber sido impugnada la cantidad que la misma ordena abonar por importe de 6.740 euros hasta el 3 de Septiembre de 2014, cuyo cálculo no se explica ni se tiene en cuenta lo percibido de la ejecución civil a que se alude en los hechos probados que ha completado este tribunal y cuya prueba practicada en segunda instancia determinó un importe abonado de 1.040,78 euros, a descontar, por lo que calculando este Tribunal, estimatívamente, que la pensión compensatoria por un año se extinguiría en junio de 2014, salvo prueba en contrario y que el acusado dejo de abonarla en noviembre de 2013, supone una deuda de 1.220 euros y de la pensión alimenticia , al menos salvo prueba en contrario, se dejó de abonar el incremento de 150 euros los meses de febrero de 2014 a abril de ese año y la totalidad de 800 euros desde mayo a septiembre, lo que no alcanza a la cantidad fijada en la sentencia sino a 4.050 euros a la que abría que descontar lo cobrado en la vía civil por lo que lo adeudado desde estas estimaciones y sin perjuicio de concretarlo en ejecución de sentencia esta próximo a los tres mil euros y en consecuencia ha de revocarse parcialmente la sentencia en este particular, relativo a la responsabilidad civil ex delicto fijada.



TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio Y por lo que antecede

Fallo

Estimar en parte recurso de apelación interpuesto en nombre de Sergio contra la sentencia dictada con fecha 27 de Octubre de 2015, por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, en Diligencias de juicio Oral Nº 221/2015 que se revoca, en cuanto a la responsabilidad civil fijada que se deja sin efecto y cuya terminación se difiere a los trámites de ejecución de sentencia hasta el periodo fijado en la sentencia apelada y con el límite máximo de la cantidad fijada en esa sentencia para el caso de que resultara mayor , confirmando los demás pronunciamientos de la misma. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Uno de Granada los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos , mandamos y firmamos.