Sentencia Penal Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 668/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0093232

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 668/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 86/2015

Apelante: D./Dña. Luis María

Procurador D./Dña. JUAN CARLOS MORENO MORENO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 291/2016

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN CARLOS MORENO MORENO, en representación de Luis María , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28/03/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO .'Que debo condenar y condeno a Luis María como autor de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 º y 3º CP , con la atenuante de actuar a causa de su adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2 CP , a la pena de tres años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Corresponde a Luis María abonar las costas del procedimiento.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

' PRIMERO.-Se declara probado que sobre las 13:00 horas del día 28 de agosto de 2015, Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la Avda. de Covibar n° 8 de Rivas Vaciamadrid, lugar en el que se encuentra un cajero exterior de la Caixa donde Dulce se encontraba a punto de realizar una operación bancaria, por lo que el acusado se aproximó a ella y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, le mostró una jeringuilla a la vez que la decía 'tengo una jeringuilla y tengo sida, no me importaría clavártela, sácame 100€ que tengo sida', por lo que Dulce , ante el temor de que el acusado hiciera realizar sus palabras, sacó dicha cantidad en cinco billetes de 20€ que entregó al acusado quien se dio a la fuga mientras Dulce avisaba a la Policía desde la oficina, siendo interceptado el acusado pocos minutos después por los agentes de la Policía Local de Rivas Vaciamadrid junto al puente sobre la autovía A.3 que conecta la Cañada Real con, Rivas, localizando los agentes el dinero en el interior de la cartera que portaba el acusado, cantidad que fue restituida a Dulce .

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que Luis María padece una enfermedad físico-psíquica denominada trastorno de personalidad y dependencia de múltiples sustancias que afectaban levemente su capacidad de conocer y decidir al tiempo de los hechos ..'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación

Se aceptan los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Luis María contra la sentencia de fecha 28/03/2016 y se invocan como motivos:

- Error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que de la prueba practicada en el juicio oral y de la declaración de Luis María no queda probado que utilizara para la sustracción jeringuilla alguna, en todo momento reconoció pedirle el dinero pero no mostrarle jeringuilla alguna. También la declaración del señor Luis María al respecto ha sido la misma desde el principio. El hecho de que él sea toxicómano y tenga dicha adicción supone que llevase la jeringuilla encima pero no que la utilizara como arma para el delito.

-Infracción de precepto legal: inobservancia de la eximente de drogadicción alegada de forma subsidiaria para el caso de condena. El recurrente se muestra disconforme con no entender la circunstancia modificativa de la responsabilidad del señor Luis María en la eximente completa, entendiendo que es claro, al respecto, el informe médico forense en su conclusión cuando dice que repercutieran sobre su capacidad de conocer y decidir por lo que entiende que eso se valora en el sentido de apreciar la eximente y no atenuante concedida, pues ni la víctima ni los agentes, independientemente de su experiencia, pueden valorar la alteración de sus facultades mentales y su extensión considerando esta representación que las tenía completamente anuladas.

-Infracción de precepto constitucional. La sentencia recurrida ha infringido el artículo 24.1 de la Constitución Española por inaplicación del principio de presunción de inocencia pues como ya se ha expuesto en la alegación anterior, no ha quedado acreditado que los hechos fueran constitutivos de delito con intimidación agravado no habiendo mostrado jeringuilla alguna.

Solicita la absolución o, en su caso se le aplique el tipo básico o la eximente de drogadicción.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso y alega que del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral resultan acreditados los hechos, reuniéndose los requisitos del tipo penal de robo con intimidación por el cual se condena al acusado y que el mismo acusado, aunque negó los hechos, sí reconoció que la chica le dio el dinero al decirle que llevaba una jeringuilla, habiendo expresado la testigo y perjudicada Dulce en el acto del juicio Oral que el acusado le dijo claramente que tenía una jeringuilla y no le importaría clavársela, siendo éste el motivo por el que la perjudicada sacó del cajero el dinero y le entregó 100 euros. Por otra parte, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que declararon en el plenario que interceptaron al acusado en las inmediaciones del lugar donde ocurrieron los hechos y que el mismo portaba 100 euros y una jeringuilla.

En relación a la eximente interesada considera el Ministerio Fiscal que del informe médico forense y de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral no resulta debidamente acreditado que el acusado tuviera alteradas sus facultades volitivas e intelectivas gravemente o de una intensidad que anulase las mismas o que pudiera justificar una eximente incompleta.

Solicita se confirme la sentencia recurrida.

TERCERO.- Dado que se invoca como primer motivo del recurso error de hecho en la apreciación de la prueba, se debe señalar que. la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, de las actuaciones, así como del visionado del acto del juicio oral, se pone de manifiesto que no hubo error en la valoración de la prueba. Consta el testimonio de la víctima, quien ha mantenido que se encontraba sacando dinero del cajero cuando se le acercó un chico y le sacó una jeringuilla y le dijo que le sacara 100€ y si no se la clavaba y que tenía sida. Que después de sacarlos y entregárselos llamó a la Policía a quien facilitó las características físicas y la ropa que llevaba.

El acusado mantiene que aunque llevaba la jeringuilla no la sacó si bien le dijo que la llevaba y que sacara el dinero.

Asimismo, por la prueba testifical de los policías actuantes y que detienen al acusado, quienes afirman que en el cacheo le encontraron los 100€ que llevaba en la cartera y así como que al ser interceptado intentó clavar la jeringuilla y que ésta se cayó.

La valoración realizada de que constan acreditados los elementos del tipo de robo con intimidación y uso de objeto peligroso, es adecuada a la prueba practicada en el acto del juicio oral, por lo que se ha enervado el principio de presunción de inocencia al estar ante una prueba con contenido incriminatorio, practicada en el juicio oral con todas las garantías legales.

Así, en tal sentido, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Subsidiariamente, se invoca inobservancia de la estimación de la eximente de drogadicción que se alega.

En relación con esta materia la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es cuestión pacífica y reiteradamente admitida por la ciencia y por la doctrina jurisprudencial (Cfr. SSTS de 22-7-2005, núm. 961/2005 EDJ2005/139916 ; de 26 de marzo de 1997 EDJ1997/10338 , 5 de marzo EDJ1998/777 , 27 de febrero EDJ1998/772 y 20 de marzo de 1998 EDJ1998/1298 , y, 5 EDJ1999/966 Y 24 de febrero de 1999 EDJ1999/886 ), habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

a) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el arto 20.1 CP vigente EDL1995/16398, o bien el arto 8.1 del CP anterior EDL1973/1704, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penal mente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP EDL 1995/16398 ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo arto 8.1 CP de 1973.

b) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del arto 21.1 CP vigente EDL1995/16398 , o la misma del arto 9.1 CP derogado EDL1973/1704 , debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

c) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del arto 21.20 CP EDL 1995/16398 -o la atenuante analógica del arto 9.10 CP anterior EDL 1973/1704 - siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

La STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 EDJ2005/90220 , explica que la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a EDL1995/16398 exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a EDL 1995/16398 exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto.

Esta doctrina jurisprudencial se manifiesta reiteradamente en multitud de resoluciones de esta Sala, como, entre muchas, la STS de 23 de junio de 2004 , en la que se reitera que 'para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anular/as, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta'.

De modo que es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a las sustancias de que se trate, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados.

Trasladando tal doctrina al presente supuesto, se ha contado con el informe del médico forense obrante a los folios 43 y 44 de las actuaciones, que ha sido ratificado, y que fue realizado al día siguiente de los hechos, teniendo en cuenta el informe del servicio de psiquiatría del Hospital Gregorio Marañón, así como la exploración realizada y concluye que la persona explorada presenta una enfermedad físico -psíquica denominada trastorno de la personalidad y dependencia de múltiples sustancias, que en el día de hoy tiene carácter compensado y que posiblemente en la fecha de los hechos sí puede haber manifestado moderadas alteraciones mentales que repercutiera sobre su capacidad de conocer y de decidir.

Es en base a ese informe en el que se basa la Magistrada a quopara aplicar la atenuante de drogadicción y no la eximente, ya que no hay prueba de que tuviera anuladas sus facultades volitivas y cognitivas, motivo por el que el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María contra Sentencia dictada con fecha 28/03/2016 en el JUICIO RÁPIDO 86/2015 por el JDO. DE LO PENAL N. 1 de Alcalá de Henares, debemos CONFIRMARdicha Sentencia.

Se declaran de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.