Sentencia Penal Nº 291/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 47/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 291/17.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NUM. 5 DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 5774/2015
P. ABREVIADO: 14/2016
ROLLO DE SALA: 47/2016
En la Ciudad de Almería, a 20 de junio de 2017.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, seguida por delito de apropiación indebida contra el acusado D.
Fructuoso , nacido en Almería el día NUM000 /1948, hijo de Hernan y de Purificacion , provisto de DNI núm.
NUM001 , con domicilio en Almería, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
cuya solvencia o insolvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª.
Purificacion Dolores Jiménez Tapia y defendido por el Letrado D. Enrique Jesús Marín Martínez. En ejercicio
de la Acusación Particular interviene Dª. Santiaga , representada por la Procuradora Dª. Aurora Montes
Clavero y dirigida por la Letrada Dª. Eva Purificacion Ávila García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia interpuesta por la Abogada Dª. Eva Avila García en nombre de Dª. Santiaga frente a D. Fructuoso en fecha de 17/11/2015. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusador Particular, que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el pasado 13 de junio de 2016 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusador particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253, en relación con el art. 249 y 250. 1 1° 6° y 2 del Código Penal y, reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado ( Art. 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de CINCO AÑOS de prisión y multa de quince meses, a razón de una cuota diaria de 6 €, con el correspondiente arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, penas accesorias y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó se condenase al acusado a reintegrar a la denunciante la cantidad entregada por la misma, junto con los intereses legales devengados.



CUARTO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, solicitando idénticas penas y responsabilidad civil, así como la condena en costas del acusado.



QUINTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que la denunciante, Dª. Santiaga , entregó el 9-9-2011 al acusado, D. Fructuoso , en su condición de agente inmobiliario, la cantidad de 12.000 euros (6.000 en metálico y 6.000 mediante cheque), en concepto de 'reserva - señal' para la compra de una vivienda en la localidad de Benahadux; cantidad a descontar en su momento del precio total de la vivienda, fijado en 34.000 euros. El acusado ingresó el 17-10-11 en una cuenta de la que era titular el propietario de la vivienda de cuya venta se encargaba, D. Pascual , la suma de 6.000 euros, reteniendo en su poder los 6.000 restantes.

Si bien en el documento firmado al efecto por la Sra. Santiaga y el Sr. Fructuoso se había hecho constar que vendedor y compradora se comprometían a firmar la escritura correspondiente a más tardar el 15-3-12, lo cierto es que no se llevó a término lo pactado. No obstante, la Sra. Santiaga , requerida por el acusado, le entregó otros 2.000 euros el 26-4-2012, suma que el acusado ingresó en la cuenta de D. Pascual en esa misma fecha.

La compraventa proyectada nunca llegó a materializarse y la Sra. Santiaga solicitó al acusado la devolución de las sumas entregadas, a lo que el mismo se negó expresando que la suma retenida, 6.000 euros, correspondía a sus honorarios conforme a lo pactado con el vendedor, quien había fallecido en fecha que se desconoce.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal considera probados los hechos tras la conjunta valoración de la prueba practicada, conforme a lo previsto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la cual permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la que goza el acusado.

El acusado admite que la denunciante, Dª. Santiaga , le entregó 14.000 euros en la forma y fechas más arriba descritas y en concepto de arras o señal para la adquisición de una vivienda cuya venta le había sido encargada, por lo que no presenta mayor problema la declaración como probado de este hecho, que, en cualquier caso, también resulta de la testifical de la Sra. Santiaga , puesta en relación con los documentos obrantes a los folios 7 y 8 de la causa.

Tampoco plantea dudas el hecho de que el acusado retuvo 6.000 euros -pues así lo admite abiertamente- e ingresó en las fechas indicadas los restantes 8.000 euros en la cuenta del propietario de la vivienda, D. Pascual , dado que así lo acreditan los documentos obrantes al folio 29, que aportó al declarar ante el Instructor, cuyos originales fueron presentados y unidos al inicio de la vista oral.

La cuestión se centra en determinar si, como afirma el acusado, tenía derecho a retener esa suma en concepto de cobro de sus honorarios en virtud de un pacto verbal con el vendedor, quien aceptó que la retuviera a modo de compensación. El Tribunal, examinado el alegato exculpatorio, considera que es infundado por las siguientes razones: 1. En el único documento de naturaleza contractual aportado, firmado por la denunciante y el acusado (folio 7), no sólo no se hace ninguna referencia al aludido pacto de honorarios entre vendedor y agente sino que de forma expresa se contempla que la suma entregada lo es 'en concepto de reserva señal de la compra venta de la vivienda sita en (...)', así como que 'todos los gastos serán a cuenta del comprador, excepto la plusvalía', lo cual se contradice frontalmente con lo manifestado por el acusado.

2. No es verosímil que, siendo el acusado un profesional en el ámbito inmobiliario, prescindiese de documentar por escrito el supuesto pacto de honorarios con el vendedor, limitándose a acordarlos de forma verbal, como indicó en su declaración.

3. No es verosímil, por la misma razón, unida a otras de naturaleza legal, que no emitiese factura alguna.

4. No es verosímil que, apartándose de criterios y prácticas habituales y notorias en el sector, se pactase una comisión que representa nada menos que el 17,64 por ciento del precio de venta de la vivienda (34.000 euros, según el documento obrante al folio 7), como oportunamente apuntó la acusación particular.

La explicación del acusado de que en cada ocasión se cobra una cantidad y en este caso la venta era difícil es excesivamente ambigua como para desvirtuar la apreciación inicial.

5. No es verosímil que, también prescindiendo de prácticas habituales y notorias en el sector, cobrase el acusado los honorarios antes de llevar a efecto su labor mediadora, que, además, ni siquiera llegó a cuajar en un contrato de compraventa.

6. Aunque no se pudo contar con el testimonio del vendedor, fallecido ya al tiempo de la interposición de la denuncia, consta por el testimonio de la denunciante que el mismo no pactó nada con el acusado en relación con los honorarios y, desde luego, que no consintió que retuviera 6.000 euros a modo de compensación por ese concepto. En efecto, la Sra. Santiaga relató que, preocupada porque pasaba el tiempo y el acusado no la avisaba para otorgar escritura de compraventa, logró contactar con el Sr. Pascual , quien le manifestó que estaba indignado porque el acusado tan sólo le había ingresado 8.000 euros. Su testimonio merece crédito porque está respaldado por un documento (folio 10) firmado por el Sr. Pascual y cuya autenticidad no ha cuestionado la defensa en el que declara 'haber recibo (sic) únicamente de la inmobiliaria Garzón (...) el importe de 8.000 euros (ocho mil euros) de los 14.000 euros que Dña. Santiaga le había entregado en concepto de señal para la compra de una vivienda de mi propiedad (...)'. Aunque el documento no entra en detalles, es de sentido común interpretar que si hubiera mediado el alegado pacto de honorarios seguido del cobro por compensación, el firmante habría hecho algún tipo de referencia, pues el vendedor lo emitió a petición de la Sra. Santiaga , que le había expuesto su preocupación por el dinero entregado.

En suma, existe prueba de cargo suficiente por su significado y sentido incriminatorio para tener por acreditados los hechos, con enervación de la presunción de inocencia de que goza el acusado, cuyo relato exculpatorio no merece crédito alguno por las razones expuestas.



SEGUNDO.- Ambas acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253, en relación con el art. 249 y 250. 1 1° 6° y 2 del Código Penal . Aunque no especificaron nada al respecto, es obvio que se referían a la redacción del art. 253 posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 , pues sólo desde entonces se regula en dicho artículo el delito por el que se acusa. No obstante, al ser los mismos anteriores al 1 de julio de 2015, fecha en la que entró en vigor la reforma, entiende el Tribunal que la calificación correcta es la de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de 2015.

En efecto, concurren todos los elementos constitutivos de dicha infracción, a saber: a) Una inicial posesión legítima del dinero que el sujeto activo tuviera a titulo de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; b) Un acto de apropiación o de disposición de lo recibido, dándole o aplicándolo a un destino distinto de aquél por el que se recibió; y c) El propósito de lucrarse, bien sea incorporando el dinero a su patrimonio o bien obteniendo de ello cualquier ventaja o beneficio.

Las dos modalidades comisivas descritas en el tipo, e integradas por los verbos 'apropiarse' o 'distraer', comprenden, según la STS 26 de febrero de 1998 , tanto la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena en el patrimonio del que obra con ánimo de lucro, como la gestión fraudulenta en la que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo delictivo la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo de otro modo, el que consiste en saber lo que se hace y querer lo que se sabe.

De un modo más preciso, en relación a esta última modalidad del delito de apropiación, la STS de 7 de diciembre de 2001 precisa que en este caso 'la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' con lo que 'el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero'.

La conducta descrita en el factum encaja plenamente en la descripción típica dado que concurren todos y cada uno de los elementos mencionados: a) El acusado, en su condición de agente inmobiliario, recibió una cantidad de dinero no para hacerla suya sino en concepto de arras o señal para la compra de una vivienda y, por tanto, por un título que producía la obligación de entregarla a un tercero, el vendedor, así como de devolverla al comprador en determinadas circunstancias (véase SSTS núm. 792/2003 de 2 junio y 844/2004 de 30 junio ); b) Lejos de entregar todo lo recibido al vendedor, se quedó con 6.000 euros sin razón alguna que le amparase y, requerido por la compradora para que los devolviese ante la frustración de la compraventa proyectada, se negó a hacerlo; y c) El propósito de lucrarse es inherente a la actuación descrita.

A la misma conclusión llega la Sala II del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 165/2005 de 10 febrero , que resuelve el recurso de casación planteado en un supuesto prácticamente idéntico, recordando que 'es precisamente en ese ámbito de los negocios jurídicos de depósito, comisión, administración y los demás que produzcan la obligación de devolver o entregar el bien previamente recibido, donde se generan esta clase de ilícitos penales'. Y, en relación con una alegación semejante sobre el derecho al cobro de honorarios, precisa que es 'completamente infundada, porque como acertadamente refuta la parte recurrida, las relaciones entre la agencia inmobiliaria y la vendedora, que puedan dar lugar al devengo de honorarios por parte de la agencia, son una cuestión totalmente ajena a los terceros posibles compradores como es el caso de la acusación particular en este procedimiento. Por ello, no cabe que la condenada unilateralmente realice sus honorarios sobre una cantidad de dinero propiedad de personas ajenas a la contratación de la misma, debiendo acudir a la vía judicial frente al vendedor si lo considera oportuno, en orden a hacer valer su derecho'.



TERCERO.- Contrariamente a lo interesado por ambas acusaciones, el Tribunal considera que no es de aplicación el art. 250. 1 1° 6° y 2 del Código Penal .

En relación con el subtipo agravado del art. 250.1.1º, la jurisprudencia ( SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 ), teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa -o apropiación indebida, en este caso- para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 29.5 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 , 568/2008 de 22.9 y 605/2014 de 1 octubre , entre otras).

En el caso enjuiciado, el relato fáctico de las conclusiones definitivas de ambas acusaciones -al que este Tribunal debe ceñirse por imperativo del principio acusatorio- ni siquiera hace referencia al tipo de vivienda al que iba destinado el pago de la suma finalmente apropiada, lo que impide siquiera plantearse la procedencia de la aplicación del subtipo agravado.

En cuanto al art. 250.1.6º, la agravación obedece a que se cometa el hecho 'con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche su credibilidad empresarial o profesional', es decir, contempla dos situaciones distintas. Aunque las acusaciones no concretan por cuál de ellas se interesa la aplicación del subtipo, cabe interpretar que se refieren a la segunda, habida cuenta de la condición de profesional del mundo inmobiliario del acusado. Como indica la reciente STS núm. 59/2017 de 7 febrero , 'la jurisprudencia ha sido restrictiva en la consideración de ese tipo penal a fin de eludir una indeseable doble punición de 'lo mismo' cuando el prestigio o credibilidad profesional ha sido el mecanismo de engaño utilizado para generar error en el perjudicado'. Y añade 'el término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos', puesto que 'una cosa es que el acusado desempeñe un oficio o profesión y otra la credibilidad que tal ejercicio puede generar en la víctima en determinadas circunstancias de tiempo, lugar y sujetos intervinientes'.

Nuevamente sucede que el relato fáctico de las conclusiones definitivas de ambas acusaciones se limita a expresar que el acusado recibió las sumas de dinero en su condición de agente inmobiliario, omitiendo toda referencia al dato del aprovechamiento de esa condición, lo que impide plantearse la procedencia de la aplicación del subtipo agravado.



CUARTO.- Del delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, como ha quedado acreditado por en virtud de la prueba practicada, a la que más arriba se ha hecho referencia, la cual permite por su significado y sentido incriminatorio tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia que ampara al acusado.



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , se estima adecuado imponer al acusado la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período. Pena que resulta proporcionada teniendo en cuenta las previsiones del tipo penal (prisión de 6 meses a 3 años), el grado de consumación, la autoría y la moderada cantidad que fue objeto de apropiación.

SÉPTIMO.- En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes del CP ), el acusado indemnizará a la Sra. Santiaga mediante el pago de 6.000 euros, que se corresponde con la suma objeto de apropiación, más los intereses legales correspondientes.

No puede tener acogida la pretensión de condena al pago de la totalidad de lo recibido, al haber quedado acreditado que una parte (8.000 euros) la ingresó el acusado en la cuenta del propietario de la vivienda.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado abonará las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fructuoso como autor de un delito ya definido de apropiación indebida, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período, así como a que abone a Dª. Santiaga la suma de 6.000 euros más los intereses legales correspondientes, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.