Sentencia Penal Nº 291/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1043/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0131134

Procedimiento Abreviado 1043/2016 PAB

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3228/2015

Contra: D. Jacinto

Letrado: Dª CAROLINA BORREGUERO CASA

SENTENCIA Nº 291/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

Dª NURIA ALCALDE ALCALDE (Ponente)

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo P.A.B. 1043/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, seguida por delito de estafa agravada, contraD. Jacinto con número de D.N.I. NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1957, hijo de Carmen y de Celsa y con domicilio en C/ DIRECCION000 Nº NUM002 , NUM003 , 28015 Madrid y en libertad por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. MARTA JAINAGA ÁLVAREZ como acusación particular, el acusado D. Jacinto , representado por la Letrada Dª CAROLINA BORREGUERO CASAS.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. NURIA ALCALDE ALCALDE.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la reponsabilidad criminal solicitando la condena a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena y al pago de las costas procesales, así como a que indemnice a don Dionisio en la cantidad de 19.500 euros.

Acusación Particular calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previso y penado en el artículo 253 y 250.6º, un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 250.6º y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 y 390.1 º y 3º del Código Penal reputando responsable del mismo, en concepto de autor, a Jacinto , concurriendo la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6 Código Penal , solicitando la imposición de las siguientes penas: por el primero la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de DIEZ euros, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación particular, por el segundo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES, cuota diaria de DIEZ euros, accesorias y costas, incluidas las de esta acusacion part.cular, y por el tercero la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES, con idéntica cuota diaria de DIEZ euros, accesorias y costas, incluidas las de esta acusación paticular.

Asi mismo solicitó que indemnice a don Dionisio en la cantidad de 19.809,90 euros, por la cantidad distraída

SEGUNDO.-La Defensa del acusado, Jacinto , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, interesando su libre absolución.

TERCERO.-Finalmente se concedió al acusado el uso del derecho a la última palabra.

CUARTO.--En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

Ha resultado acreditado que el acusado Jacinto mantenía una relación de amistad con Dionisio motivo por el cual éste entregó al acusado la cantidad de 19.500 euros que habrían de ser devueltos antes del 19 de junio de 2014.

No han resultado acreditados el resto de los hechos por los que se formuló escrito de acusación según el relato de hechos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular consistentes en que en que Dionisio le solicitó que elaborase un plan de pensiones para su madre, aparentando el acusado prestar servicios para la mercantil SISTER ALDACO SL dedicada a la mediación en la contratación de seguros con la Aseguradora Reale y para ello le pidió la entrega de 19.500 a lo que Dionisio accedió haciéndole entrega de dicha cantidad en su totalidad en febrero de 2014 y sin que en ningún momento el acusado hubiese tenido intención de celebrar el contrato de seguro, ni mantener relación profesional con la referida mercantil, apoderándose de la cantidad que no ha sido devuelta.

Tampoco han resultado acreditados el resto de los hechos por los que formuló acusación la acusación particular consistentes en que el acusado Jacinto , aprovechara la relación de amistad y confianza para disponer de la voluntad del querellante, sin intención de cumplir sus ni que al objeto de apropiarse de la suma entregada recibida en depósito, firmara un documento de reconocimiento de deuda por el importe entregado de 19.500 en fecha 19 de febrero de 2014.

Tampoco se ha probado que el acusado estableciera negociaciones con D. Dionisio , para la transmisión del vehículo volkswagen Beetle, 1.6 Cabriolet, matrícula ....RDD , propiedad de la mercantil Iluminación Orgaz S.I., de la que es administrador único, don Dionisio , extendiendo para ello un talón por importe de 615 euros en concepto de señal, y por importe 6.500 euros en concepto de pago a cuenta, talones que fueron devueltos por no disponer de fondos.

Para concluir no se ha acreditado que el acusado falsificara recibos entre los años 2009 a 2014 por el seguro de automóvil volkswagen Beetle, 1.6 Cabriolet, matrícula ....RDD , propiedad de la mercantil Iluminación Orgaz S.L, de la que es administrador único, D. Dionisio , utilizando para ello, el nombre de la compañía Reale Seguros, el sello de la compañía para la que trabajaba Sister Aldaco, S.L, y la firma de su administradora, doña Ruth .

Fundamentos

PRIMERO.-El conjunto de la prueba practicada conduce a este Tribunal, en aplicación del principio in dubio pro reo, a la absolución del acusado Jacinto .

De acuerdo con los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, por la relación de amistad que les unía, don Dionisio entregó al querellado, don Jacinto , la cantidad de 19.500 euros a fin de que elaborase un plan de pensiones para su madre, dado que el acusado prestaba servicios para la mercantil SISTER ALDACO SLL, para posteriormente apoderarse del dinero, sin que tuviera intención de elaborar el referido plan. Añade la acusación particular que el acusado también trató de apoderarse de un vehículo propiedad de la mercantil Iluminación Orgaz, S.L, de la que es administrador don Dionisio , valiéndose del mismo engaño, extendiendo talones sin fondos, finalmente la misma acusación particular dice que el Sr. Jacinto falsificó recibos utilizando el nombre de la compañía Reale, entendiendo que tal maniobra orquestada por el acusado seria constitutiva de un delito de Estafa, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil.

Sostiene la defensa de dicho acusado que en ningún modo medió engaño previo, suficiente y bastante y hace notar que medió entre las partes una negociación, y que, al contrario de lo sostenido por la acusación, la cantidad de dinero fue devuelta, siendo el querellante el que, a la postre, es deudor del querellado y de ahí la interposición de la querella que ha dado lugar a este procedimiento, negando la totalidad de las acusaciones.

De la apreciación conjunta, crítica y racional de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con observancia de las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación, resulta, tal y como se ha consignado en el apartado relativo a hechos probados, que únicamente se ha acreditado que el acusado, Jacinto , mayor de edad, y sin antecedentes penales recibió en recibió de don Dionisio , la cantidad de 19.500 euros, que debía devolver antes del 19 de junio de 2014.

Pues bien, el dictado de una sentencia condenatoria en el ámbito del proceso penal exige el respeto a dos principios fundamentales. De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y ,en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 (RJ 1992, 6356 )ó 10 de julio de 1.992 (RJ 1992, 6564)). Y de otro lado el Elcuanto al principio de'in dubio pro reo', al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque una y otro sean manifestación de un genérico'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio'in dubio pro reo'sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

Tanto la jurisprudencia como la doctrina científica exigen una serie de requisitos o elementos imprescindibles para la existencia, en primer término, del delito de estafa de que acusa tanto el Ministerio Público, como la acusación particular, los cuales se pueden concretar de forma sucinta en los siguientes:

1º) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) dicho engaño ha de ser 'Bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñan su función determinantes.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el, artículo 248 y ss del vigente Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ( sentencia de 23 de noviembre de 1995 , 23 de abril de 1997 , 22 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2002 ).

Generalmente, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplirla ( S.T.S 7-02-1997 y 4-05-1999 ).

En la misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene perfilando las diferencias entre el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados. Ahora bien, la criminalización del negocio jurídico civil no es siempre fácil, pues la caracterización del dolo como penal o civil resulta insuficiente y por ello la doctrina y jurisprudencia se decanta por la solución desde el punto de vista de la tipicidad, siendo evidente que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la ley penal. Por ello, se acude a los elementos típicos ya señalados como es la simulación y, en general, la estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por vía de la prueba indiciaria, siempre que los indicios sean plurales y la inferencia

Sostiene la acusación, que don Jacinto , aprovechó la amistad que le unía con don Dionisio , para conseguir, mediante el engaño que consistía en indicar que iba a formalizar un pan de pensiones para su madre, conseguir la entrega de un dinero del que finalmente se apoderó.

Efectivamente consta en autos, a los folios 9 y 58 el documento que acredita que don Jacinto recibe de don Dionisio en fecha 19 de febrero de 2014, la cantidad de 19.500 euros.

Constan igualmente a los folios 3 y siguientes de los aportados con la querella, los mensajes remitidos por el querellante reclamando el dinero al querellado.

Tal dinámica podría constituir, efectivamente, un indicio de que el dinero que se dice fue entregado en concepto de depósito, habría quedado en poder del acusado Jacinto y cierto que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, habiéndose pronunciado al respecto el TC., que desde las SS 174 y 175 de 17/12/85 viene declarando la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, y la Jurisprudencia del TS según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( SSTS. 17/11 y 11/1/.2000 , 21/1 y 29/10/2001 , 29/1/2003 , 16/3/2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

d) Interrelación. Que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados.

e) Racionalidad de la inferencia. Es decir que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, enlace que consiste en que los hechos- base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia.

Sin embargo, en el presente caso, existen otras pruebas que actúan como contraindicios. Así, frente al documento obrante a los folios 9 y 58, consta en autos, al folio 57 fechado el 12 de marzo de 2014, documento que acredita el pago de ciertas cantidades del Sr. Jacinto al Sr. Dionisio , por tanto, la realidad es que entre las partes existían entregas mutuas de dinero, sin que se haga referencia expresa a los conceptos en los que se realizan. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el contenido de propio documento base de la querella genera dudas acerca de su naturaleza, y ello por cuanto en modo alguno se hace constar que tal entrega de efectivo lo sea en concepto de depósito o mediación para la realización de encargo alguno, sino que a todas luces parece ser un préstamo entre particulares, con plazo de devolución de la referida cantidad. No se explica de otro modo la constancia expresa de una fecha de devolución.

Alude el querellante a que la firma del documento por el que admite la entrega de dinero la realizó sin leer, que todo lo hacía en la tienda, cuando había varios clientes, más lo cierto es que, se trata de documentos duplicados en que cada parte escribía de puño y letra.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la propia fecha de la querella, y no es un tema baladí, dado que, como consecuencia de las relaciones entre las partes, el ahora querellado interpuso denuncia contra el querellante que dio lugar a que don Dionisio fuera citado a declarar en fecha 2 de febrero de 2015 y, a pesar de que la devolución del dinero debía hacerse antes del 19 de julio de 2014, espera hasta marzo de 2015, para presentar la querella.

En suma, en la consideración de esta Sala, los indicios no permiten establecer los hechos que las acusaciones atribuyen al acusado de modo concluyente, y ello por cuanto que, tal y como se ha expuesto, frente a la declaración del testigo y la documental indicada, existen múltiples contraindicios que hacen que los primeros sean excesivamente débiles y no se puede deducir de ellos, con el nivel de certeza necesario para sustentar una sentencia condenatoria, los hechos que las acusaciones les atribuyen, por lo que, en las circunstancias señaladas procede la aplicación del principio in dubio pro reo por el delito de estafa analizado.

Descartada la comisión del delito de estafa, procede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada en el plenario, con el fin de comprobar si se dan en el comportamiento del acusado los requisitos que definen los otros ilícitos penales que son imputados por la acusación particular, comenzando por el delito de apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida, aparece desde que surge la obligación de devolver ,y , es ordinariamente declarado en el artículo 252 del Código penal , que castiga a 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Partiendo de esta definición de la conducta típica, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando que se deben dar los siguientes requisitos: 1º, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º, que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar, devolver o dar un destino legal o contractual a lo recibido; 3º, un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente, y 4º, la concurrencia de un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia.

Es decir, comete el delito de apropiación indebida 'quien, recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención,...' ( STS de 27 de diciembre de 2002 ).

Los requisitos necesarios, tanto objetivos como subjetivos del tipo penal, son los siguientes:

1º) el recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ajena en concepto de depósito, comisión o administración; - comisión en éste caso-

2º) un acto de apropiación o distracción;

3º) el nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro, que las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.990 (RJ 1990, 2966 )y 18 de mayo de 1.994 (RJ 1994, 3933), definen como 'cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto'.

Tradicionalmente se han venido desarrollando dos tipos de apropiación indebida: el clásico de apropiación ilícita de cosas muebles ajenas y el más moderno de gestión o infidelidad en la administración de un patrimonio ajeno, una de cuyas modalidades es la distracción del dinero respecto del fin legal o contractualmente establecido.

Pues bien, en el presente caso, los hechos enjuiciados tampoco resultan ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253, en relación con el art. 250.6º, ambos del C. Penal .

El Tribunal Supremo, en su STS 570/08, de 30 de septiembre , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: 'En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 (RJ 2000 , 3462) , 19.9.2003 (RJ 2003 , 8869) , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 (RJ 2007 , 3850) , 24.6.2008 (RJ 2008, 4085), viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 (RJ 1993 , 4298) , 1.7.97 (RJ 1997, 6007)).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 6074)), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 (RJ 1998, 1196), la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 (RJ 1998, 2383 )y 17.10.98 (RJ 1998, 6876)).

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por otra parte, y, respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio , establece que 'El elemento subjetivo del tipo (ar. 252 C.P.) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimient3o del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado'.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Además, y ,en lo que aquí importa, conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En consecuencia, se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias del Alto Tribunal de 21 de julio de 2000 (RJ 2000 , 6917) , 11 de diciembre de 2001 (RJ 2002 , 1287) , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 (RJ 2002, 7912), entre muchas otras.

Pues bien, en el supuesto de autos, no se ha acreditado que se formalizara o realizara en modo alguno entre las partes un depósito. Como hemos indicado anteriormente, la operación llevada a cabo entre las partes, a la vista del documento 9, aparenta ser un préstamo entre particulares.

Y es que como señala la STS 1-3-2006, no 247/2006 , rec. 653/2004 (RJ 2006, 1000). Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, que ' es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar'.

En el presente caso, la no devolución del dinero recibido es incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones pudiera integrar una estafa, lo que no se ha acreditado según lo analizado en los párrafos precedentes, pero en ningún caso puede ser apropiación indebida de lo ajeno. Y ello por cuanto los títulos a que se refiera el artículo 252 CP tiene en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( STS. 29-06-2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario quien adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo ( STS. 26-04-2010 ).

Consecuentemente, y con proyección al caso actual de la invocada doctrina jurisprudencial, no se colman las exigencias del tipo penal, descartando la concurrencia del tipo penal de apropiación indebida por por el que se formuló acusación.

Para concluir, ha de darse respuesta al delito de falsedad en documento mercantil, que requiere para su existencia de los siguientes elementos:

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777);

2º) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas;

3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (SS T.Supremo de6 octubre 1.993 (RJ 1993, 7289), 15 abril 1.994,21 diciembre 1995 (RJ 1995, 9439), 20 de abril y 13 junio 1.997, y25 marzo 1999 (RJ 1999, 2053)entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

Ninguna prueba se ha practicado en el plenario al respecto del delito analizado. Frente a la declaración del perjudicado, se ha producido una negativa categórica de los hechos por parte del querellado. Ciertamente, la existencia de versiones contradictorias no tiene que conducir, necesariamente, al resultado absolutorio, porque la divergencia de versiones sólo justifica ese resultado cuando no puede afirmarse como verdadera una de ellas, con la consecuencia obligada de haber de aceptar la más beneficiosa para el acusado o, al menos, no poder afirmar la que le es más perjudicial, por imperativo de la presunción de inocencia. Pero para que pueda prevalecer la versión de cargo, enervando la presunción de inocencia, es necesario que aquélla merezca un crédito de la que esté huérfana la opuesta.

No es el caso, por cuanto es sabido que tal crédito ha de derivar: 1) de una ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones víctima-acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad, 2) de la persistencia en la incriminación, que ha de mantenerse a lo largo del tiempo sin ambigüedades ni contradicciones y 3) de una verosimilitud de la declaración de la víctima que resulte de datos periféricos de carácter objetivo que la corroboren.

Pues bien, nos hallamos carentes de prueba respecto a ese delito. Partiendo de las malas relaciones entre las partes, derivadas de los desencuentros en temas monetarios (bastase observar que, al menos estas relaciones dieron lugar a otro procedimiento judicial en que las posiciones del aquí querellante y querellado, en aquel estaban invertidas), no existe dato periférico alguno que asevere la realidad de la conducta falsaria, habida cuenta que no se ha verificado prueba elemental acerca de ello, pues ni siquiera se constata la práctica de pericial alguna que pudiera arrojar luz sobre la presunta falsedad imputada.

Para concluir, no se ha hecho referencia a las testificales practicadas, excepto del propio querellante, y ello por cuanto que nada nuevo aportan al análisis de la prueba en atención a lo expuesto.

De las costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal del señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado de todos los delitos, procederá declararlas de oficio, en consonancia con los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso sometido a enjuiciamiento.

Fallo

Que debemosABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado, Jacinto de los delitos por lo que venían siendo objeto de acusación en este procedimiento penal, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en estas actuaciones.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales y patrimoniales que se hubieren adoptado en este proceso contra el acusado y que se levantarán, tan luego adquiera firmeza esta resolución.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a anunciar en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _____________________. Doy fe.