Sentencia Penal Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 95/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 95/2017

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 58/2017 del

Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada.

Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 291/2018

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Requena Paredes

Magistrados

D. José Mª Sánchez Jiménez

Dña. Aurora Mª Fernández García

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En la ciudad de Granada a veintinueve de mayo de 2018.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 95/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 58/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Granada, seguida por supuestos delitos de estafa y falsedad contra los acusados:

SOLUCIONES MÓVILES DEL SUR, S.L. (SOMOSUR),CIF-04521076 con domicilio Aguadulce -Roquetas de Mar- (Almería), c/ Pedro Múñoz Seca nº 178, representada por la Procuradora Dña. Mª Julia Castellano Rodríguez y asistida de la Letrada Dña. Beatriz Rangel Terrés;

Domingo, nacido en Almería, el día NUM000 de 1978, hijo de Emilio y María Milagros, con DNI núm. NUM001, y domicilio en Aguadulce -Roquetas de Mar- (Almería), c/ DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Julia Castellano Rodríguez y asistido de la Letrada Dña. Beatriz Rangel Terrés;

Jon, nacido en Almería, el día NUM003 de 1973, hijo de Leon y Elisa, con DNI núm. NUM004, y domicilio en Almería, c/ DIRECCION001 nº NUM005, NUM006- NUM007, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Julia Castellano Rodríguez y asistido de la Letrada Dña. Beatriz Rangel Terrés;

Vidal, nacido en Almería, el día NUM008 de 1.978, hijo de Jose Daniel y Patricia, con DNI núm. NUM009, y domicilio en Huercal (Almería), c/ DIRECCION002 nº NUM010, planta NUM011, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Julia Castellano Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Emilio Martín Rodríguez;

Gines, nacido en Granada, el día NUM012 de 1.982, hijo de Emilio y Inés, con DNI núm. NUM013, y domicilio en Granada, c/ DIRECCION003 nº NUM014, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Dolores Mateo García y defendido por la Letrado D. Pedro García Martos;

Figura como posible responsable civil subsidiario la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., ahora ORANGE ESPANE SAU, representada por el Procurador D. Antonio García-Valdecasas Luque y defendida por la Letrada Dña. Andrea Torres Torres.

El Ministerio Fiscal, ha estado representado por la Ilma. Sra. Dña. Ana Mª Linares Vallecillos, y solicita la libre absolución de los acusados.

Ejerce la acusación, la acusación particular de CERRAJEROS DS 24, S.L., representada por la Procuradora Dña. Josefa Rubia Ascasibar y defendida por el Letrado D. Miguel Almazán Polo.

Ha sido designado ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones celebradas el día dieciséis y diecisiete de mayo de 2.018, ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de estafa y falsedad documental contra los acusados arriba reseñados.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, reiteró su solicitud provisional de petición de absolución para los acusados .-

TERCERO.-La acusación particular de CERRAJEROS DS24 S.L., en igual trámite, con modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de los delitos de estafa de los arts. 248 y 250.2. 1º y 2º del C.P. y de falsedad de los arts. 392 y 390 del C.P., de los que considera penalmente responsables a todos los acusados, en concepto de autores, sin circunstancias modificativas. Solicitó para el delito de estafa agravada, se impusiera a los acusados, la pena de un año de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros día y para el delito de falsedad, la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de seis euros -único aspecto en que se modificó el escrito de acusación provisional-.

En concepto de responsabilidad civil, interesó la indemnización a su favor por importe de 1.135,55 euros, importe de la deuda contraída con ORANGE, más la cantidad de 2.922,15 euros, correspondientes al importe de facturas abonadas desde noviembre de 2011, por diez líneas telefónicas a través de contratos falsificados.-

CUARTO.-Las Defensas de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, con expresa condena en costas a la acusación particular por temeridad y mala fe, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, en trámite de informe.-

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

PRIMERO.-Sobre junio de 2011 comienzan las negociaciones entre la sociedad CERRAJEROS DS, S.L., en constitución, y SOLUCIONES MÓVILES DEL SUR, S.L. (SOMOSUR), con CIF B-04521076, entonces distribuidora autorizada a nivel nacional de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (ahora ORANGE ESPANE SAU), para llegar al acuerdo de prestación de servicio de telefonía por la citada operadora. El cliente había sido captado por Jon,franquiciado de SOMOSUR, al ofrecer éste sus servicios a uno de los tres socios solidarios de la sociedad CERRAJEROS DS24, S.L., Jose Manuel. Las primeras conversaciones se mantuvieron con éste socio, no obstante, el acuerdo en firme se alcanzó con el también socio Jose Miguel, en Granada, desplazándose desde la provincia del Almería, el citado Jon junto con Vidal, también franquiciado de SOMOSUR. Por el cliente se precisaba un servicio múltiple de líneas telefónicas que hiciera posible el proyecto empresarial ideado, consistente en recibir avisos de agencias de seguros, quienes les darían los partes de las asistencias de cerrajería por provincia.

A tal efecto se acordó entre las partes el alta de diez líneas telefónicas. Tres líneas para uso de cada uno de los socios -hermanos Jose Manuel Jose Miguel-, una haría de cajón y otra de centralita; el resto era para el recibo de avisos. El compromiso comprendía la entrega de un terminal -teléfono móvil- por línea así como la instalación de un sistema de centralita. El acuerdo quedó diferido a septiembre del mismo año, 2011, fecha en que se preveía la puesta en funcionamiento de los servicios de la empresa CERRAJEROS DS, S.L. Los contratos incluían un compromiso de permanencia del cliente de veinticuatro meses. Para la posterior confección definitiva de los contratos mecanizados, Jose Miguel facilitó todos los datos correspondientes a la sociedad, domiciliación bancaria,escritura de constitución,...

En septiembre del citado año se trasladaron Jon y Vidal, al local de CERRAJEROS DS24, S.L. en Granada para proceder a la instalación del sistema correspondiente a un contrato de empresa plus, entregando los terminales adjudicados a cada línea telefónica, a los que le fueron asignados los siguientes números: NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023 y, por último, NUM024, línea ésta que haría de cajón.

Desde que se produjo el alta de las líneas, en septiembre de 2011, CERRAJEROS DS24 abonó, mediante domiciliación bancaria, las facturas mensuales que le enviaba la entidad ORANGE, por la totalidad de las lineas contratadas.

Debido, bien, a que el servicio no cumplía las expectativas que se tenían en un principio, o bien, porque el negocio proyectado no se desarrolló en la forma deseada, o, a ambas circunstancias, lo cierto es que en la primavera de 2013 comienzan de nuevo las negociaciones entre los legales representantes de CERRAJEROS DS, S.L. y la entidad SOMOSUR para realizar una revisión de lo inicialmente contratado.-

SEGUNDO.-En el transcurso de las negociaciones durante la primavera del año 2013, intervino el acusado Gines,comercial autónomo de la empresa SOMOSUR, como fidelizador, así como el departamento de fidelización de SOMOSUR, a través de Gervasio. La voluntad del cliente era mejorar las condiciones de los iniciales contratos de fecha 2011. Las conversaciones se mantuvieron durante los meses de abril y mayo de 2013, fruto de las mismas se solicitó por Jose Miguel un terminal renoveOL con compromiso de permanencia de 18 meses, en fecha 10 de abril de 2013, el cual le fue entregado en fecha 10 de mayo de 2013, estando asignado ese teléfono al nº NUM016 (contratado en septiembre de 2011). De igual forma se suscribió por el citado Sr. Jose Miguel, mediante envío de correos electrónicos, el día 3 de mayo de 2013, un anexo al contrato de empresa de telefonía móvil comprensivo de las mejoras en la condiciones de la contratación, y, por último, un nuevo anexo al contrato de empresa de telefonía móvil por el que debía de recibir dos nuevos terminales, Galaxy Mini, en fecha 16 de mayo de 2013.

Los dos nuevos terminales fueron entregados por el Sr. Ginesen día 4 de julio de 2013 en la instalaciones de CERRAJEROS DS24, S.L. sita en la C/ Mulhacen nº 17 de Granada, firmándose en ese acto por Ángeles, madre de los socios de la entidad, los contratos mecanizados de las dos altas sin que conste fecha alguna en el documento. A dicho terminales le fueron asignados los números telefónicos NUM025 y NUM026.

Durante los meses de junio, julio y agosto de 2013, mediante facturas de julio, agosto y septiembre, ORANGE cobró el importe por los números NUM016, NUM017, NUM021 y NUM023 (contratados en septiembre de 2011) y por los números NUM025 y NUM026 (contratados en mayo de 2013.

A partir de octubre de 2013 (por consumo correspondiente al mes anterior) se factura por ORANGE por la totalidad de las líneas, las diez iniciales y las dos dadas de alta en junio de 2013, importes que fueron igualmente abonados por CERRAJEROS DS24, S.L., mediante domiciliación bancaria, hasta marzo de 2014. A partir de la citada fecha, Jose Miguel se pone en contacto con la operadora, realizando reclamaciones a la empresa ORANGE por lo facturado y pidiendo copia de la documentación obrante en la entidad de donde se derivan las obligaciones de pago y de permanencia con la operadora ORANGE. Presentada la reclamación con ORANGE, los representantes de CERRAJEROS DS24, S.L., sobre marzo o abril de 2014, mantuvieron una reunión con Domingo, gerente de SOMOSUR, expresando las quejas por la actuación del departamento de fidelización por el alta de los dos nuevas lineas cuando, en realidad, lo solicitado, fueron dos renoves.

Las facturas de marzo -294,03 euros-, abril -294,03 euros-, mayo -277,00 euros-, junio -247,38 euros-, julio -246,27 euros- y agosto -70 euros-, resultaron impagadas. El importe total de la deuda de CERRAJEROS DS24, S.L. con ORANGE asciende a 1.335,55 euros.

Por último, la instalación y terminales (hasta trece) entregados a consecuencia de la relación contractual, no han sido devueltos por CERRAJEROS DS24, S.L.-

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente declarados probados no integran los delitos que han sido imputados por parte de la acusación particular, a los acusados, sin distinción, SOLUCIONES MÓVILES DEL SUR, S.L. (SOMOSUR), Domingo, Jon, Vidal y Gines, ni constituyen un delito de estafa ( art. 248, 249 y 250.1.1º y 2º del C.P.), por no apreciarse el necesario engaño, ni anterior ni coetáneo, que ha de servir de causa y origen para la celebración del contrato múltiple de telefonía celebrado en junio de 2011 con efectos a septiembre de 2011, ni tampoco con referencia a la contratación de las dos nuevas líneas cuya alta se produjo en junio de 2013, donde la acusación del perjudicado residencian la comisión defraudatoria, ni tampoco revisten la tipicidad de un delito de falsedad ( arts. 392 y 390 del C.P .), en cuanto a los documentos en los que la parte, bien a través del escrito de acusación provisional, bien en el acto del juicio, por medio de informe, afirma no ser suscritos por la persona a la que se imputa su autoría.

El no encaje legal de los hechos declarados probados, en parte, se debe a un incorrecto planteamiento por parte de la acusación particular, tanto de los hechos, como de las personas supuestamente responsables, a través de una desmedida atribución de participación en los mismos a todos los acusados y, por último, a una inexacta, imprecisa e incorrecta calificación jurídica. Los reproches al escrito de acusación provisional elevado a definitivo en el plenario (salvo en la solicitud de pena) son muchos: desde la acusación a una persona jurídica sin sujeción a las normas procesales que permiten tal posibilidad, no instándose pena para SOMOSUR, hasta la determinación de un solo delito de estafa y un solo delito de falsedad, sin especificar si el único delito es o no continuado - art. 74 del C.P .- (no parece, atendiendo la pena solicitada) y sin aclarar cuándo se produce la defraudación, núcleo esencial del delito de estafa, ni sobre qué documento recae la falsedad, sobre los documentos de 2011 o sobre los del año 2013, o sobre todos, y ello en la consideración de que los hechos se producen en dos momentos diferentes, claramente diferenciados, separados temporalmente por dos años, aproximadamente. A las anteriores imprecisiones de la labor de la acusación particular, se una una injustificada agravación de la calificación jurídica de los hechos al integrarlos en un subtipo agravado de estafa ( art. 250 del C.P .) por la concurrencia de dos circunstancias que ni motiva, ni explica, esto es, que el delito de estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad (1º) y abuso de firma en blanco (2º). Tal agravación comporta un cambio sustancial en la competencia objetiva del órgano de enjuiciamiento (del juzgado de lo penal a la audiencia provincial), así como alteraciones procedimentales, especialmente en el régimen de recursos.

El pronunciamiento absolutorio de la presente sentencia no obsta a las reclamaciones que por la vía civil, en el marco del derecho al consumo y su protección, pueda realizar la sociedad perjudicada, si entiende vulnerados sus derechos contractuales por parte de la operadora, la distribuidora, sus franquiciados o el departamento de fidelización de la mercantil.-

SEGUNDO.-Resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre los delitos que por la acusación han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus respectivos requisitos en la conducta que se enjuicia.

Sobre el delito de estafa.- Por su interés y proximidad en el tiempo nos conduciremos a través de la STS de fecha 5 de abril de 2018 , siendo ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Como sabemos el elemento estrella en el delito de estafa es el engaño. Respecto del mismo la Jurisprudencia ha esbozado el perfil del engaño típico para desligarlo de otras conductas que no merecen reproche penal. Así, como recuerdan las SSTS 564/2007 del 25 junio , 909/2009 de 23 septiembre , 987/2011 del 5 octubre , 483/2012 del 7 junio , entre otras, 'El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado'.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

De igual forma jurisprudencialmente se ha establecido una distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS de 16 de octubre de 2007 recordaba una doctrina ya asentada con anterioridad en la STS 17 de noviembre de 1997 , que indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delitode estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'.Por tanto, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Dentro de los negocios jurídicos criminalizados (terminología que algunos no admiten por la confusión entre negocio jurídico y delito), el engaño se produce cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales. Resulta necesaria, como indica la STS. 628/2005 de 13 de mayo 'la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disminución de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes y derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Por ello, la Jurisprudencia ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Sobre el delito de documental.- Para determinar los presupuestos necesarios para el citado delito, haremos referencia a la STS nº 911/2013 de 3 de diciembre que nos dice: ' El delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes: a) un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal); b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva); c) un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad); y d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico'( SSTS. 13-09-2002, 11- 12-2003 , 4-11-2008 , 11-04-2009).

Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, que la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca, al ser contemplada desde una perspectiva material, la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal ( STS. 18 de febrero de 2010).-

TERCERO.-Valoración de la prueba.-Más arriba aludimos a las inexactitudes contenidas en el escrito de acusación atañentes a los hechos, las personas supuestamente responsables y la propia calificación jurídica que se realiza. Tales imprecisiones obligan a la Sala a realizar, de conformidad con el art. 741 de la L.E.Crim ., una valoración propia de los hechos, a través del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, declaraciones de acusados, perjudicados, testigos y documentos obrantes, siendo, en este caso, especialmente abundante, y en algún caso contradictorio, el material documental aportado.

De lo que resulta es claro que la empresaCERRAJEROS DS24, S.L. que en junio de 2011 se encontraba en formación, precisaba para el desarrollo de un nuevo proyecto empresarial, ciertamente ambicioso en cuanto iba referido a servicios de cerrajería en diversas provincias y no solo en Granada, la contratación de un sistema de líneas telefónicas que le permitiera recibir avisos de servicios de compañías aseguradoras o usuarios ubicados tanto fuera como dentro de Granada, de manera que hiciera posible que los avisos recibidos a través de unas líneas telefónicas, se desviaran a los profesionales que iban a realizar materialmente el trabajo y que se encontraban próximos físicamente al cliente; cerrajeros, en definitiva, con los que de ante mano se había llegado a algún tipo de concierto de colaboración económica. Poco más se ha acreditado en juicio en cuanto al proyecto empresarial o la forma en que debía o no funcionar lo que se ha llamado repetidamente un 'sistema de centralita'; no existe prueba pericial de la que la Sala pueda hacer uso para conocer el mecanismo de funcionamiento de la referida centralita, la necesidad de alta de líneas y cuántas, la posibilidad de mayor o menor facturación en función del uso, la necesidad de utilización de la centralita para el mantenimiento del sistema y sus posibles bonificaciones,...

Ante la necesidad antes dicha es incuestionable que los representantes de CERRAJEROS DS24, S.L. llegan a un acuerdo con SOMOSUR a través de uno de los acusados, Sr. Jon,franquiciado de la distribuidora, para la contratación de diez líneas telefónicas a las que posteriormente se le asignaría los siguientes números: NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023 y NUM024 (tres de estas líneas eran para uso personal de los tres administradores solidarios, los hermanos Jose Manuel Jose Miguel, una para la centralita y otra haría de 'cajón'). El acuerdo existió y ello se acredita tanto por la declaración de los acusados como la de los administradores de SOMOSUR. Refuerza el dato del consentimiento, el pago ininterrumpido, mes a mes, de la facturas correspondiente con la salvedad que luego se analizará. De igual forma contribuye a la existencia de dicho acuerdo la oferta documentada sobre lineas y servicios cuyo original remitió ORANGE (f.225 y ss.), siendo copia del mismo el documento obrante el folio 92, aportado por SOMOSUR. Con relación a dicho documento, la acusación particular no ha formulado impugnación alguna, a pesar de aparecer como suscriptor Jose Miguel siendo evidente, con una simple ojeada del documento/s, que la firma que aparece no se corresponde con la del mismo, al tener una morfología absolutamente diferente, surgiendo la duda si la referida firma pudiera ser de su hermano Jose Manuel, al haber intervenido éste, según sus propias manifestaciones, en la fase primaria de la negociación.

Alude la acusadora particular a que el acuerdo estuvo presidido por una actuación engañosa por parte de SOMOSUR ya que se le indicó que eran precisas las cinco líneas no deseadas para que funcionara la centralita. Reiteramos al respecto lo ya indicado sobre la ausencia de prueba pericial sobre el particular. Además no consta ni tan siquiera qué era lo querido por CERRAJEROS DS24, ni si sus deseos eran compatibles con uno u otro sistema de centralita, cuántas líneas eran necesarias para el funcionamiento de ésta...los aspectos iniciales de la negociación no aparecen documentados, solo se acredita que el acuerdo para el alta de diez líneas fue consentido y que se llevó a efecto.

También se indica por la parte acusadora que Jose Miguel no firmó los contratos relativos a dichas altas (f. 213 a 220). A la vista de la prueba pericial practicada, la Sala no alberga duda alguna que la firma que aparece en los citados documentos no ha sido puesta del puño y letra del citado Sr. Jose Miguel, las conclusiones al respecto de la Sra. Perito, Dña. Estefanía (f. 258), así como las manifestaciones de ésta en juicio, no dejan resquicio a la incertidumbre.

En cuanto a los referidos documentos, la acusación particular se ha mostrado vacilante. Así, si bien en un principio, tanto en la denuncia inicial como en el escrito de acusación provisional, parecía atribuir a los acusados la utilización de tales documentos que habrían sido firmados en blanco en junio de 2011 y rellenados con posterioridad por la distribuidora, por no se sabe quién, en septiembre de 2011, en juicio pareció atribuir el abuso de firma en blanco al documento obrante al folio 97, del que posteriormente nos ocuparemos por cuanto afecta a una segunda parte de hechos. Por ahora solo cabe decir que, tal y como motivaremos a continuación, el estampado de las citadas firmas mendaces no integra la tipicidad pretendida.

Lo único que resulta con claridad es el acuerdo contractual para el alta de las diez líneas telefónicas que es el contenido de los documentos tachados de falsos por su firma pero no por su contenido. El cómo se alcanzó el acuerdo plasmado en los citados documentos, no consta, siendo las versiones de las partes contradictorias, pudo ser verbal o a través de una solicitud de alta manual que haya desaparecido por el transcurso del tiempo, pero lo cierto es que existió el compromiso y que para la confección de los documentos mecanizados, el cliente facilitó a la empresa SOMOSUR, los datos correspondientes que aparecen en los mismos y que solo podían conocer a través de la información ofrecida por el cliente. El acuerdo sobre el particular dio lugar a la instalación y puesta en funcionamiento del sistema, así como al abono por el cliente de las facturas correspondientes (sobre 250 euros, sin llegar a 300 euros mensuales), no existiendo signo de disconformidad o insatisfacción hasta la primavera de 2013. Consta el uso de la totalidad de las líneas, en mayor o menor medida, sin que resulte acreditado que el uso interno de la centralita lo fuera por los propios representantes de CERRAJEROS DS24, en virtud de una supuesta o anunciada penalización, circunstancia que no aparece reflejada en ningún documento.

Lo ocurrido en el año 2013, a nuestro juicio, son hechos autónomos respecto de lo ocurrido dos años antes, vinculados con éstos por la preexistencia del contrato de empresa plus y la necesidad del cliente de modificar las condiciones que fueron acordadas, aceptadas y conformadas en su día, junio de 2011 con efectos a septiembre de 2011. Este segundo bloque de hechos se produce durante los meses de abril y mayo de 2013, esto es, cuando a la permanencia comprometida de las diez líneas telefónicas le quedaba aun cinco meses.

En cuanto a lo ocurrido en dicho periodo, existe más oscuridad que respecto de lo acontecido dos años antes a pesar de existir mayor documentación al respecto. Es claro que en la sucesión de estos segundos hechos se produjo la intervención tanto del acusado Gines,fidelizador autónomo, como del departamento de fidelización de SOMOSUR, a través de un tal Gervasio, firmante de las comunicaciones vía mailque se mantuvieron. Nuevamente aquí no sabemos, siendo contradictorias las declaraciones de las partes, en qué versó de manera efectiva la negociación, ni se plasmó por escrito una modificación del contrato inicial en todos sus aspectos. Solo resulta acreditado que a consecuencia de las mismas se solicitó por Jose Miguel un terminal renoveOL con compromiso de permanencia de 18 meses, en fecha 10 de abril de 2013 (f.22), el cual le fue entregado en fecha 10 de mayo de 2013 (f.21), estando asignado ese teléfono al nº NUM016 (contratado en septiembre de 2011). De igual forma, se suscribió por el citado Sr. Jose Miguel, mediante envío de correos electrónicos, el día 3 de mayo de 2013, un anexo al contrato de empresa de telefonía móvil comprensivo de las mejoras en la condiciones de la contratación pero que al mismo tiempo suponían una obligación de permanencia por 18 meses más (f.18 a 20). En esta negociación intervino el citado Gervasio -desconocido en la causa- y, por último, un nuevo anexo al contrato de empresa de telefonía móvil, por el que CERRAJEROS DS24 debía recibir dos nuevos terminales, Galaxy Mini, en fecha 16 de mayo de 2013 (f.27 a 30); en la negociación de estos dos últimos teléfonos intervino el acusado Gines. Ambos documentos se remitieron por Jose Miguel vía maily con su firma estampada.

Se dice por la acusación particular que debido a un viaje a México de Jose Miguel, en julio de 2013 hasta abril de 2014, las altas correspondientes a las dos líneas nuevas, no fueron consentidas por el mismo y que la firma de los contratos las realizó su madre por error, del que se valió el citado acusado Sr. Ginesque, en persona, se desplazó al local de SOMOSUR para entregar los terminales y fundamentalmente para que se firmaran los contratos obrantes a los folios 95 y 96 de las actuaciones.

Lo primero que cabe decir al respecto es que consta la fecha de entrega de los teléfonos con nº NUM025 y NUM026, a través del albarán que tiene fecha de junio pero no aparece fecha de la suscripción de los contratos; no obstante, partiendo de la propia alegación de la parte acusadora, albarán de entrega y contratos fueron suscritos a la vez, por Ángeles, madre de los socios de SOMOSUR.

Respecto de estos contratos, su origen se encontraba en el documento aportado por la acusación particular y que remitió Jose Miguel, vía mail,a Gines.No llegamos a comprender por qué este documento se aporta con tan pésima calidad (f.30) cuando se trata de un documento digitalizado. Con mucha dificultad se aprecia que es una solicitud de alta de dos teléfonos. La posterior suscripción de los contratos, a la entrega de los terminales la realiza la madre quien, en juicio, admitió que tenía el encargo de su hijo para hacerlo. En cuanto a la fecha resulta más lógico que fuera junio y no julio, no solo por la fecha del albarán sino por la primera factura que comprendía ambos teléfonos es (f.380) de julio de 2013, por consumo de junio de 2013. Nos parece excesivo que se contratara el 16 de mayo de 2015, y no se entregaran hasta julio, según la querellante, pareciendo existir un intento de hacer coincidir la fecha, con la ausencia del suscriptor del documento inicial. Pero hay más, la entrega de los terminales iba acompañada de tres documentos, el albarán y los contratos de telefonía. Consideramos poco probable que Ángeles no supiera lo que firmaba pues la recepción de un paquete suele acarrear la firma de un solo albarán, sin más, a lo que hay que añadir el encabezado claro del escrito 'contrato empresa de telefonía móvil', y añade 'alta nueva'. Por otro lado se afirma que esos documentos se entregaron para su firma a la madre sabiendo de la ausencia de Jose Miguel, nada de eso resulta acreditado, no ya si el Sr. Gines conocía o no la ausencia de Jose Miguel sino tampoco en qué fecha éste marchó a México o si fue antes o después de recibir los teléfonos. Por último, la testigo, madre de los Sres. Jose Manuel Jose Miguel, a juicio de la Sala, no parece ser una persona fácilmente engañable, trabajando en el comercio desde hace años y con experiencia en la recepción de paquetes como ella expresó.

De lo que no cabe duda es que la negociación, en cuanto al contrato preexistente y sus nuevas condiciones, hicieron firmar al Sr. Jose Miguel el documento que obra muy borroso y por copia al folio 30, en él se consignan dos teléfonos pero no se aprecia si la entrega de los mismos era para dos líneas nuevas, como ocurrió, o como renoves, al igual que él fue entregado el 10 de mayo (f.21), con asignación a líneas ya existente.

No encontramos justificación a la variedad de documentos que sobre esta contratación se ha aportado. Como decimos la denunciante aportó una copia de baja calidad que obra al folio 30 -documento remitido por correo electrónico-. La empresa SOMOSUR, sobre este acuerdo, aporta un documento original, al menos lo parece (f.97), sobre dos teléfonos y dos líneas, no discutiéndose la autenticidad de esta firma, no se discute su autoría. Por su parte, la operadora ORANGE, aporta un documento claramente escaneado y manipulado (f.230) pero advertimos que el mismo no es copia de los anteriores pues un análisis comparativo permite afirmar tal circunstancia (por ej. los números de IMEI aparecen en casillas distintas), en cuanto al documento aportado por SOMOSUR, y existen diferencias en cuanto a la firma del documento del folio 30; por el contrario, la firma que aparece en el documento escaneado se muestra muy similar al presunto documento original.

A nuestro juicio resulta evidente que por el Sr. Jose Miguel se realizó una contratación que comprendía la entrega de los dos teléfonos (incluso tres) pero no se evidencia las particularidades o condiciones para dicha entrega, más concretamente, si la misma iba referida a dos altas de línea, como así se hizo, o simplemente a dos renovesy en qué condiciones, más concretamente, si dicho acuerdo estaba inmerso o no en un acuerdo más amplio sobre la mejora de las condiciones de contratación -siendo probable-. Por las nuevas líneas se empieza a facturar a partir de julio de 2013 (correspondiente al consumo de junio) hasta agosto del 2014, no facturándose en junio de 2014 por la línea acabada en 69 y en julio, por la acabada en 68. Desde el alta hasta abril de 2014 si bien se facturó por las dos líneas, sin reclamación alguna por el cliente, no consta a través de la documentación aportada con el escrito de acusación particular que las mismas tuvieran uso.

Resulta igualmente acreditado que por la referida fecha, mayo de 2013, se pactaron unas mejores condiciones en la contratación. A ello responden las comunicaciones por mailadjuntos en los folios 18 a 20. De la documentación no se desprende a qué líneas afectaba o cuáles eran destinatarias de las bonificaciones y menos aún si tales mejoras comportaban el cese o suspensión, temporal o definitivo, de las cinco líneas anteriormente discutidas y en qué condiciones. Es cierto que durante los meses de julio, agosto y septiembre se facturó por los números acabados en: 78, 09, 32, 42 (todos contratados en septiembre de 2011), y , 68 y 89 (contratados en mayo de 2013) y que a partir de la referida fecha la facturación lo fue por las doce líneas hasta agosto de 2014. Pero a ello hay que oponer que no se ha aportado el desglose de suministro correspondiente a las dos nuevas líneas y que si bien parece que hubo un cese temporal en parte de las líneas, se desconoce en virtud de qué acuerdo o porqué el mismo existió (cuando la obligación de permanencia estaba vigente hasta septiembre de 2013), siendo irrefutable que el cliente hasta ese momento no se puso en contacto con la operadora, que nos parece, con base a nuestra propia experiencia y a lo oído en juicio, que es el procedimiento normal para poner fin a la relación contractual.

Parte del juicio derivó en la aplicación o no de las mejoras contratadas y en qué consistieron éstas. A través del documento obrante al folio 16, esta Sala resulta incapaz de poder realizar una afirmación al respecto, ni tan siquiera a través del análisis comparativo de las diferentes facturas. Ni sabemos lo que se contrató como mejora, ni si se aplicó o no en las sucesivas facturas.

Frente a las dudas y confusiones expuestas, si estamos en condiciones de afirmar que la situación se mantuvo, sin protesta o queja por parte de CERRAJEROS DS24, hasta abril de 2014, parece ser, coincidiendo con la vuelta de Jose Miguel de México, siendo él la persona encargada de los aspectos económicos de la sociedad. A partir de ese momento, se dejan de pagar las facturas. Por el citado Sr. Jose Miguel, se emprende una actividad para poner fin a los contratos, tanto con ORANGE como con SOMOSUR, a través de las conversaciones que mantuvo con su gerente, también acusado, advirtiendo en ese momento las posibles irregularidades documentales habidas, lo que le llevó, al no ser atendidas sus reclamaciones, en cuanto a la quita o descuento de deuda, a la formulación de la denuncia en noviembre de 2014. Actividad que se desencadenó cuando CERRAJEROS DS24 recibe requerimiento de pago por parte de una tercera sociedad a la que ORANGE cedió el crédito.

Para concluir la valoración de la prueba y como dato curioso y al mismo tiempo significativo indicaremos que la Sala ha estudiado minuciosamente la facturación aportada por la acusación particular. De ese análisis extraemos que durante el tiempo que duró la relación contractual entre las partes el importe de facturación fue muy similar, desde la factura de noviembre de 2011 por importe de 273,44 euros hasta julio de 2014, siendo en este caso el importe de 246,27 euros. Solo en dos mensualidades se ha sobrepasado el límite de 300 euros (diciembre de 2013 y enero de 2014). Por último, durante el periodo en que se dio de baja transitoria a un número de líneas (de julio a septiembre de 2013), facturándose solo por los números acabados en NUM016, NUM017, NUM021, NUM023, NUM025 y NUM026, el importe de la factura era muy similar a cuándo estaban de alta las diez primeras líneas e incluso cuando posteriormente había doce líneas de alta (225,05 euros -julio-, 279,67 euros -agosto- y 277,91 euros -septiembre-).-

CUARTO.-Encaje legal de los hechos declarados probados. Atipicidad.-Tal y como adelantábamos al comienzo de nuestra argumentación jurídica, los Hechos Probados que se consignaron, a los que se ha llegado tras la valoración del material probatorio traído a juicio, no integran una tipicidad penal, ni como delito de estafa, ni como delito de falsedad.

La dificultad primordial con la que nos encontramos en esta labor de integrar los hechos en una tipicidad está en que la acusación particular, fiel a sus vacilaciones, no logra determinar con exactitud en qué momento se produce cada delito, atendiendo a que la acusación se realiza por un solo y único delito. En este aspecto, tal y como ya hicimos en la valoración de la prueba, nos ajustaremos a nuestras propias directrices ante la imposibilidad de seguir, sin error a equivocarnos, el planteamiento confuso y oscilante de la parte acusadora.

I- En cuanto al delito de estafa, no se determina por la acusación si la citada infracción existe en la suscripción del inicial contrato de diez líneas con centralita o en el de las dos líneas, con dos terminales nuevos de mayo de 2013. Siendo único el delito imputado no puede existir en ambos momentos, en cualquier caso se redoblará la valoración.

Excluimos la tipicidad relativa al delito de estafa, en esencia, por no concurrir en el supuesto de autos el necesario elemento del engaño bastante, previo o simultáneo a los contratos. En cuanto a lo ocurrido en 2011 no existe duda de que lo contratado fue lo recibido. Que posteriormente el sistema no se acomodara a las necesidades del cliente o se mostrara innecesario o insatisfactorio, no puede ello apoyar la existencia de defraudación alguna. Por otra parte, como expresamos con anterioridad, la existencia del supuesto engaño no se puede basar en la mendacidad de unas firmas que como explicaremos resultan inocuas. Respecto de la contratación de las dos nuevas líneas, las dudas surgen por la pluralidad de documentos de un mismo acuerdo, siendo el único documento original el que refleja la existencia de la contratación de dos líneas y no de dos renoves.Se dice ahora en juicio, no se aludió a ello ni en la denuncia ni en la acusación provisional, que el citado documento (f.97) fue uno de los que Jose Miguel firmó en blanco en junio de 2011 -de esta forma queda justificada la agravante solicitada-. Ya expusimos que no consta acreditado la supuesta firma en blanco de documento alguno, siendo más probable que la solicitud de alta se verificara a través de un documento manuscrito en el que se consignaran los datos del cliente, sirviendo éste para la posterior confección del contrato mecanizado. También dijimos que no encontramos justificación a la multiplicidad del documento (correo electrónico, original y escaneado y manipulado) pero lo que no hay duda es que fue objeto de contratación, a través de correo electrónico, aun cuando las condiciones a las que estaba sometida la entrega de los terminales sea desconocida para la causa. Por último, en la valoración de la prueba apuntamos que la entrega de estos dos nuevos terminales parecía estar incardinada en un acuerdo más amplio de modificación de condiciones, no sabemos si temporales o definitivas, al que no podemos dar justificación por cuanto la permanencia de veinticuatro mensualidades inicialmente pactada seguía vigente.

Por otro lado, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens'que, como es sabido y ya hemos expuesto, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolosubsequensdel mero incumplimiento contractual.

Lo anterior basta para afirmar la inexistencia de estafa, en los dos momentos referidos, pero es que, además, no llegamos a comprender en qué consiste el supuesto perjuicio para los denunciantes, por cuanto los servicios de telefonía fueron utilizados, y en la mayoría de los meses, abonados.-

II- En cuanto al delito de falsedad comenzaremos indicando que la acusación particular en sus vacilaciones fijó el mismo inicialmente en las firmas de los documentos de septiembre de 2011 y, sin embargo, vía informe en juicio, ubica el delito en el empleo del documento escaneado que fue remitido por ORANGE (f.230) que coincide en cuanto a la firma al citado documento original (f.97) al que anteriormente aludíamos, haciendo abstracción de que el propio Sr, Jose Miguel firmó un documento relativo a los dos nuevos terminales y lo remitió al comercial vía mail.

Nuevamente, a propósito de este delito, la Sala ha de distinguir los dos momentos a los que venimos aludiendo: año 2011 y año 2013 pero teniendo muy presente la doctrina jurisprudencial sobre la incriminación de las conductas falsarias que encuentran su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ). Asimismo se ha hecho especial hincapié en la jurisprudencia en que no es suficiente con la mera ' falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuridicidad material': ' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental ( STS. 165/2010, de 18 de febrero ).'

En nuestro caso, respecto de los contratos del año 2011 lo que se imputa es haber supuesto la intervención en unos contratos de una persona que no la había tenido, mediante la imitación de su firma, al contratar unas líneas de telefonía móvil con ORANGE. Pues bien, examinados pericialmente los documentos, es claro que la firma es falsa.La perito, en este sentido, no pudo ser más contundente tanto en su informe, como en el acto del juicio oral.

Sin embargo procede aplicar la jurisprudencia antes citada. El Tribunal Supremo ha aceptado la irrelevancia de acciones falsarias que, sin embargo, no llegan a provocar una verdadera afección del bien jurídico. Así sucede, por citar algunos ejemplos más significativos, cuando se trata de una falsedad en documento mercantil conocida por todos los receptores ( STS 926/2004 de 19 de julio ), o cuando el documento careciera de toda potencialidad lesiva ( STS 1704/2002 de 11 de diciembre ) o que la imitación hubiese sido autorizada por el aparente signatario ( STS 1561/2009 de 24 de septiembre ). Tal y como indica a STS nº 655/2010 de 13 de julio de 2010 , no se comete el delito de falsedad ' cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva'. Desconocemos quién estampó la firma en los documentos, pudiendo ser alguno de los otros socios o personal de las mercantiles para solapar un olvido formal pero de lo que no cabe duda es que el contenido de los documentos fue aceptado, en todo momento, por SOMOSUR sin perjuicio de que con posterioridad no cumpliera sus expectativas.

Sobre este particular la sentencia del TS nº 354/2014 es clara en estos términos 'quien conscientemente, autoriza a otro a firmar donde él debía hacerlo, sea con su propia firma, con una imitada o con una de realización arbitraria y, en consecuencia, reconoce el documento así extendido como si fuera propio, está excluyendo la afectación de cualquiera de las funciones del documento- probatoria del negocio jurídico que el documento refleja; de garantía, relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto de la identidad del emisor de la declaración que contiene, y de perpetración de la declaración documentada para que pueda ser conocida por terceros- ya que por su propia decisión está asumiendo los efectos de la intervención del otro, como si fuera el mismo. Tal ausencia de afectación de las funciones del documento, sin perjuicio de tercero, excluye la falsedad documental, pues en estos casos, la sanción penal carece de justificación, SSTS. 73/2010 de 10.2 , 651/2007 de 13.7 , 1704/2003 de 11.12 , y 679/2008 de 4.11 , ... Esto constituirá una manera de operar connotada de irregularidad -en la medida que la firma es el modo de acreditar la intervención personal de un sujeto en un acto documentado- pero sólo de una irregularidad meramenteformal y sin más trascendencia. Pues, al obrar así, el curso normal de la actividad en la que tal conducta se inscribe no experimenta ninguna alteración en sus efectos; de manera que la firma está operando realmente como si la hubiera estampado realmente su titular. Por tanto, la fe pública y la seguridad del tráfico mercantil, en general y en concreto, hubieran llegado a resentirse lo más mínimo'De ahí, las razones para no tachar a los contratos de 2011 como falsos a efectos penales.

Por último, en cuanto a lo ocurrido en mayo y junio de 2013, cabría aplicar la misma doctrina sin que pueda tener demasiada justificación la ausencia de Jose Miguel, por cierto no justificada, hasta abril de 2014. Es claro que los teléfonos seguían funcionando en su mayoría, incluidos los de nueva contratación y que, además, el conjunto de los terminales entregados (hasta trece) obraban en poder de SOMOSUR.

Más arriba excluimos la estafa en cuanto a estos segundos hechos sin que lograramos saber cuál fue el contenido de la negociación habida y sus particularidades, pero de igual forma, hay que excluir la falsedad pues frente al controvertido documento (f. 230) cuyo análisis sobre autenticidad de firma no ha podido llevarse a cabo ante las características del mismo -escaneado-, conforme a las manifestaciones de la perito, lo cierto es que Jose Miguel suscribió un documento similar mediante correo electrónico del que el mismo ha aportado copia (de muy poca calidad); en consecuencia, tampoco el documento obrante en ORANGE, sin perjuicio de la irregularidad documental que comporta, tiene relevancia penal pues no cumple los presupuestos de antijuridicidad, tal y como hemos expresado anteriormente con base a doctrina jurisprudencial. No existe, por lo demás, ninguna prueba de la que pueda extraerse que lo contratado fueron dos renovesy no dos líneas, entre otras consideraciones porque se produjo un cese de un número considerable de líneas durante unos meses, en concreto tres, sin que podamos construir en base a qué ocurrió esto y cuáles fueron sus contraprestaciones a cargo del cliente, pues no cabe olvidar que la permanencia estaba, durante esos meses, aún vigente.

La conclusión de todo lo dicho es que no sabemos, ni nos compete, la procedencia o legitimidad de la acusación particular para realizar algún tipo de reclamación a la entidad SOMOSUR, sus representantes legales, sus franquiciados o sus comerciales externos e, incluso, a ORANGE, pero lo que sí estamos en condiciones de afirmar es la atipicidad de las conductas descritas por dicha parte, no teniendo ninguna de ellas relevancia penal.-

QUINTO.-En materia de costas procesales.-La defensa de los acusados, solicitaron un pronunciamiento absolutorio con expresa imposición de las costas procesales a la acusación particular. El art. 240.3º de la L.E.Crim. dispone al respecto: ' Esta resolución podrá consistir-en cuanto al pronunciamiento en costas-:...En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

De manera que la regla general para el supuesto de absolución es la declaración de oficio de las costas procesales, y solo para el caso de apreciarse mala fe o temeridad en el querellante/s, se podrán imponer las costas de la defensa a la acusación particular, siempre que se razone de manera motivada.

La primera cuestión que suscita el pronunciamiento de costas es el momento procesal en que se produce la solicitud de imposición de las costas a la acusación particular. La solicitud de condena en costas de la acusación particular efectuada por las defensas se realizó en trámite de elevar a definitivas las conclusiones provisionales salvo en el caso de la representación de Ginesque ya en el escrito de defensa provisional éste sí interesó la imposición de costas a la parte acusadora. Por tanto, en el caso que nos ocupa, consideramos que la petición se produce dentro del plazo legal según consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS 847/2017, de 21 diciembre, 552/2017, de 6 de julio y muy recientemente la STS nº 207/2018, de 3 de mayo de 2018), no habiendo las partes diferido la petición al trámite de informe.

No existe, por otro lado, un concepto o definición legal de temeridad o mala fe, si bien la Sala Segunda, con carácter general, suele interpretar tales conceptos. Entre otras, en STS de la Sección 1ª de la Sala Segunda de fecha 14 de enero de 2016, ponente Excma. Sra. Dña. Ana Mª Ferrer García, recogiendo la reiterada doctrina establecida en las SSTS 682/2006 de 25 de junio ; 375/2013 de 24 de abril ó 532/2014 de 28 de mayo, que ' el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así la temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general ser su no imposición'. Añadiendo la citada sentencia que '...la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (STS 842/2009 de 7 de julio ) que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso. Que habrá que ponderar la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho. Y se recomienda como criterio válido a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal '.

La más reciente doctrina jurisprudencial, establecen unos parámetros de interpretación de los conceptos 'mala fe y temeridad', entre ellas, la STS de 12 de mayo de 2016, ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro (reproducidos en la ya citada STS nº 207/2018, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo de la Torre), por su indudable valor, consignamos su contenido: ' Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre '.

Pues bien, con base a la anterior jurisprudencia, el pronunciamiento sobre las costas procesales ha de suponer la imposición de éstas a la acusación particular.

En los Fundamentos correspondientes a la valoración de la prueba y a la atipicidad de la conducta, ya hemos realizado un análisis exhaustivo de lo que resulta acreditado en cuanto a los sucedido entre los contratantes en los dos momentos a los que aludíamos: año 2011 y año 2013. La conclusión de lo dicho es que, todo lo más, la entidad denunciante puede tener margen para la reclamación de derechos que como consumidor o usuario de telefonía le pueda corresponder; desconocemos cuál sería el resultado de tales pretensiones pues nuestra función se ciñe a la valoración de hechos punibles, sin más.

Pero de ahí a construir artificialmente un proceso penal, mediante el maquillado de los hechos para atribuirle una naturaleza criminal, va un trecho lo suficientemente amplio que permite afirmar la temeridad de la acusación particular. El descontento en la contratación y sus consecuencias no puede derivar en una responsabilidad penal indiscriminada para todos los que han podido intervenir en el proceso de contratación, sin distinguir, ni acciones concretas imputables a cada uno de los acusados, ni tiempos, mediando entre unos y otros hechos casi dos años y no teniendo participación todos los acusados, ni directa ni indirectamente, en los mismos. No logramos comprender porqué no se acusa a ORANGE, no ya como responsable civil sino penal o el citado Sr. Gervasio, partícipe de la contratación de la mejora, el mismo injustificado fundamento podría tener que el que acompaña la imputación a alguno de los acusados.

Más arriba aludíamos a que el no encaje legal de los hechos declarados probados, atipicidad, solo en parte, se debe a un incorrecto planteamiento por parte de la acusación particular, tanto de los hechos, como de las personas supuestamente responsables, a través de una desmedida atribución de participación en los mismos a todos los acusados y, por último, a una inexacta, imprecisa, vacilante e incorrecta calificación jurídica. Sobre el particular ya nos hemos extendido pero con toda probabilidad tales defectos provienen de un esfuerzo en querer revestir de tipicidad penal aquello que simplemente son disconformidades en la contratación, especialmente penosas cuando las mismas se mantienen con grandes empresas que ostentan una cierta supremacía en el mercado. Pero la acusadora no formula auto crítica alguna pues, en parte, sus 'perjuicios', de existir, se derivan de una desatención o actitud de abandono hacia lo contratado, pues no puede olvidarse que no es hasta abril de 2014 cuando CERRAJEROS DS24 hace visible sus diferencias con lo contratado.

El carácter civil o administrativo (derecho de consumidores) de los hechos objeto de imputación fue advertido desde la fase instructora por el Ministerio Público, quien repetidamente solicitó el archivo de la causa y, en juicio, ha solicitado la libre absolución de los acusados. También algo de ello fue vislumbrado por el juez de instrucción quien llegó a sobreseer el procedimiento si bien dejó sin efecto su decisión ante la insistencia, vía recurso, de la acusación particular.

A lo anterior cabría oponer la existencia de unas firmas falsas (documentos de septiembre de 2011) o una irregular gestión documental (documentos de 2013) pero ya expresamos el carácter inocuo de los documentos al existir una auténtica y verdadera contratación, de la que era consciente la empresa cliente, más allá de la formalidad.

No atenderemos las solicitudes que sobre testimonio por denuncia falsa se han formulado, incluso, por el Ministerio Fiscal. En esencia, los hechos más que falsos o inexistentes han sido revestidos de una interpretación interesada, seguramente intimidatoria, para atribuirle una relevancia penal que no tienen. Es una construcción artificial de los hechos pero no una creación de lo no existente. Por tanto, la petición no será atendida, pero ello no obsta a la imposición de las costas de la defensas a la acusación particular, pues no compartimos la ecuación entre denuncia falsa e imputación de costas que parece desprenderse de la STS nº 195/2018 de 24 de abril .-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente de los delitos de estafa agravada y falsedad documental a SOLUCIONES MÓVILES DEL SUR, S.L. (SOMOSUR), Domingo, Jon, Vidal y Gines,con expresa imposición de las costas de las defensas a la acusación particular.-

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.