Sentencia Penal Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00291/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Equipo/usuario: MAA
Modelo: N85850
N.I.G.: 24089 43 2 2012 0104417
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Vanesa , MINISTERIO FISCAL, Marco Antonio
Procurador/a: D/Dª , , ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado/a: D/Dª , , MANUEL ANGEL SAN MILLAN RODRIGUEZ
Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., Luis Pedro
Procurador/a: D/Dª LUIS MARIA ALONSO LLAMAZARES, SUSANA MARTINEZ ANTON
Abogado/a: D/Dª Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ, JOSÉ LUIS VILLA DÍEZ
Rollo nº 1/18
Procedimiento Abreviado nº 85/2016
Juzgado de Instrucción nº 3 de LEON.
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA NUMERO 291/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Teodoro González Sandoval
Don Alvaro de Aza Barazón

---------------------------------------------
En la ciudad de León, a cinco de Junio de 2.018.
Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 85/2016
procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de LEON, seguido por un delito continuado de apropiación
indebida, contra el siguiente acusado:
DON Luis Pedro , con documento de identidad nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.947, hijo
de Eulogio y Emma , natural de Los Barrios de Luna (León), y domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 ,
NUM003 NUM004 de la ciudad de León, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora
Doña Lourdes Crespo Toral, y asistido del Letrado Don José Luis Villa Díez.
Siendo partes acusadoras DON Marco Antonio , representado por el Procurador Don Ismael Díez
Llamazares y asistido del Letrado Don Miguel A. San Millán Rodríguez, que ejerce la acusación particular, y
el MINISTERIOFISCAL .
Así como responsable civil subsidiaria la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
(BBVA)' , representada por el Procurador Don Luis María Alonso Llamazares y asistida por la Letrada Doña
María José Cosmea Rodríguez, sustituida en el acto de la vista por la letrada Doña María Alvarez González.
Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández .

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Instrucción nº 3 de LEON, se siguieron las actuaciones contra DON Luis Pedro y, una vez formulada acusación contra el mismo, se han elevado las actuaciones por el Juzgado de Instrucción a esta Audiencia Provincial para la celebración del acto del juicio, que ha tenido lugar el pasado día 28 de Mayo de 2.018.



SEGUNDO .- Por el MINISTERIO FISCAL, modificando parcialmente en trámite de conclusiones definitivas las provisionalmente formuladas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6 º y 7º (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 ), 74.1 y 2 del Código Penal . De dicho delito es autor el acusado Don Luis Pedro , de conformidad con lo dispuesto en los artículo 27 y 28 del Código Penal , concurriendo en el mismo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal . Por ello, se solicita que se imponga al citado acusado la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 6 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal para caso de impago de dicha multa. Asimismo, el acusado, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.' deberá indemnizar al perjudicado Don Marco Antonio en la cantidad de 41.109,34 Euros.

Por su parte, por la acusación particular ejercida por DON Marco Antonio , modificando también parcialmente en trámite de conclusiones definitivas las provisionalmente formuladas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.6 ª y 7ª del Código Penal vigente en el momento de cometer los hechos, en su modalidad agravada por razón de la cuantía defraudada y del abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, en relación con el artículo 74.2 del mismo cuerpo legal , del que es autor el acusado, concurriendo en el mismo la atenuante de reparación parcial del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , por lo que solicita se le imponga la pena de 4 años de prisión y la de diez meses de multa, con cuota diaria de 15 Euros, así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y la imposición de costas, incluidas las de la acusación particular, así como que se le condene al pago de la indemnización de 41.109,34 Euros en favor de Don Marco Antonio , más intereses legales, con la responsabilidad civil subsidiaria del 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.'.



TERCERO .- Por la Defensa del acusado DON Luis Pedro , en igual trámite de conclusiones definitivas, reiterando las formuladas con carácter provisional, se consideró que su patrocinado no era responsables criminalmente del delito de apropiación indebida por el que se formula acusación contra el mismo, por lo que solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, sin declaración de responsabilidad civil.

Por la Defensa de la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', en igual trámite de conclusiones definitivas, se mostró discrepancia con las conclusiones de las acusaciones, negando exista base para declarar la responsabilidad civil subsidiaria pretendida por éstas últimas.

HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: ' El acusado DON Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue empleado de la entidad bancaria 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', desde el 21 de Diciembre de 1.970 hasta el 11 de Noviembre de 2.005, ostentando, desde el año 2.000, los puestos de cajero y gestor de atención al público en la sucursal de 'El Crucero' de la ciudad de León, lo que daba acceso a la contabilidad del banco y a las cuentas de los clientes.

El acusado, aprovechándose de las ventajas de su puesto en la citada entidad bancaria y prevaliéndose de la relación de confianza que tenía con Doña Vanesa , por ser sobrino carnal del esposo de ésta última, Don Agapito , fallecido en fecha 7 de Diciembre de 2.001, y que era cliente de la entidad bancaria referida, durante el período comprendido entre el 6 de Agosto de 2.002 y el 10 de Junio de 2.005, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, realizó distintas operaciones que nunca fueron ordenadas ni autorizadas por su tía.

Así, en concreto, tras abrir, en fecha 6 de Agosto de 2.002, la cuenta corriente nº NUM005 , a nombre de su tía, que desconocía su existencia, y utilizando la cartilla física de la misma, se apropió ilícitamente de la cantidad total de 69.252,85 Euros, mediante las siguientes operaciones: 1) 41.109,34 Euros, correspondientes al seguro de vida -UNIT LINK-, con número de póliza NUM006 , certificado nº NUM007 y contrato nº NUM008 , titularidad de Don Agapito , que fueron reintegrados en efectivo, tras el fallecimiento de éste último, en fecha 6 de Agosto de 2.002, en la expresada cuenta bancaria.

2) 28.143,51 Euros, del seguro de vida -UNIT LINK-, con número de póliza NUM006 , certificado nº NUM009 y contrato nº NUM008 , titularidad de Doña Vanesa , rescatado y abonado, en vida de la misma (pues falleció posteriormente, en fecha 27 de Noviembre de 2.014), también en la misma cuenta bancaria, en fecha 8 de Agosto de 2.002, de cuyo importe el acusado se fue apropiando a través de sucesivos reintegros efectuados en distintas sucursales de la entidad bancaria: en fecha 10 de Agosto de 2.004, 4.600 Euros; en fecha 31 de Agosto de 2.004, 2.345 Euros; en fecha 8 de Octubre de 2.004, 2.850 Euros; en fecha 26 de Octubre de 2.004, 2.645 Euros; en fecha 18 de Noviembre de 2.004, 3.000 Euros; en fecha 24 de Noviembre de 2.004, 1.500 Euros; en fecha 2 de Enero de 2.005, 2.400 Euros; en fecha 16 de Febrero de 2.005, 2.300 Euros; en fecha 18 de Febrero de 2.005, 1.700 Euros; en fecha 18 de Marzo de 2.005, 2.600 Euros; en fecha 6 de Mayo de 2.005, 600 Euros; y, finalmente, en fecha 10 de Junio de 2.005, 1.589,40 Euros.

Posteriormente, y al detectarse tales operaciones, el acusado reconoció, ante su tía Doña Vanesa y el hermano de ésta, Don Marco Antonio , ser la persona que se había apropiado de los 28.143,51 Euros mencionados en el apartado 2) que antecede, si bien, tras ser requerido al efecto por burofax, procedió a la devolución, mediante talón nominativo, de la cantidad de 20.000 Euros, que la tía aceptó en aras a recuperar al menos en parte la suma total apropiada, firmando el acusado un documento de reconocimiento de fecha 15 de Diciembre de 2.011, en el que Don Marco Antonio , actuando en representación de su hermana Doña Vanesa , manifestó que daba por saldada y finiquitada la deuda que el acusado mantenía por dichas disposiciones, renunciando a las acciones civiles que pudieran corresponder a la perjudicada por tal concepto. '.

Fundamentos

PRIMERO .- ANALISIS DE LA PRUEBA. SUFICIENCIA DE LA PRUEBA DE CARGO.- El convencimiento acerca de la realidad de los hechos declarados probados, y que se contienen en el relato que antecede, lo ha obtenido la Sala tras valorar, en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, e integradas fundamentalmente, además de la declaración del propio acusado, por las de los testigos Don Marco Antonio , hermano y heredero de Doña Vanesa , Don Marino y Doña María Esther , empleados de la entidad bancaria 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' También la Sala ha valorado especialmente la abundante prueba documental, integrada por diversos documentos bancarios relativos a las cuentas de que era titular la víctima de los hechos, informes emitidos, respecto de las mismas y los productos financieros de que eran titulares tanto aquélla como su esposo, por le entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', e igualmente el documento de fecha 15 de Diciembre de 2.011, suscrito por el acusado Don Luis Pedro y por Don Marco Antonio , actuando éste en representación de su hermana Doña Vanesa , y en el que el primero de ellos reconoce haber dispuesto de cantidades de la cuenta de que era ésta última era titular y que procedían del rescate de la póliza de vida (-UNIT LINK-) suscrita por ella y devuelve la cantidad de 20.000 Euros, dándose por saldada y finiquitada la deuda que el acusado mantenía por dichas disposiciones, renunciando la perjudicada a las acciones civiles que le pudieran corresponder por tal concepto.

Tales elementos de prueba son de la entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado ( artículo 24.1 de la Constitución ) y constituyen, sin duda, un elenco probatorio de cargo bastante para basar en ellos la condena, como veremos, del mismo.



SEGUNDO .- CALIFICACIÓN JURIDICO PENAL DE LOS HECHOS.- DELITO DE APROPIACION INDEBIDA. MODALIDAD AGRAVADA POR ESPECIAL GRAVEDAD DE LA ENTIDAD DEL PERJUICIO Y POR ABUSO DE LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE VICTIMA Y DEFRAUDADOR.- DELITO CONTINUADO.- INEXISTENCIA DE PRESCRIPCION.- A).- Los hechos declarados probados por este Tribunal son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6 º y 7º (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 ), 74.1 y 2 del Código Penal .

I.- Dicha figura delictiva de la apropiación indebida, conforme a reiterada doctrina Jurisprudencial, requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. 2) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir. 3) Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de 'apropiar' o 'distraer' en perjuicio de otro. 4) El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima En el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Por otra parte, en la regulación legal se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. De acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos 'apropiarse' y 'distraer', no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica, titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( STS de 8 de Febrero de 2.003 , 5 de Junio de 2.017 y 11 de Diciembre de 2.017 , entre otras muchas).

II.- Son figuras agravadas del delito de apropiación indebida aquellos supuestos en que concurran alguna o algunas de las circunstancias referidas en el artículo 250.1 del Código Penal respecto del delito de estafa (por remisión del artículo 252), y entre ellas las siguientes: 1) Que revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (en los términos de la redacción del citado artículo anterior a la Ley Orgánica 1/2015), según el apartado 6º (hoy apartado 4º). Al respecto, volveremos posteriormente sobre tal cuestión cuando hablemos de la continuidad delictiva.

2) Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudado, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional (en los términos de la redacción del citado artículo anterior a la Ley Orgánica 1/2015), según el apartado 7º (hoy apartado 6º). En este punto tiene establecido la doctrina jurisprudencial ( STS de 15 de Diciembre de 2.017 ) que, sobre el subtipo agravado de estafa (aplicable aquí al delito de apropiación indebida) se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS de 21 de Abril y 7 de Julio de 2.009 ).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS de 2 de Julio de 2.007 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa. Igualmente ha destacado nuestro alto Tribunal que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS de 19 de Junio de 2.008 ). Junto al engaño característico del delito de estafa, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS de 30 de Noviembre de 2.006 y 18 de Enero de 2.008 ). La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo, es decir relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS de 20 de Julio de 2.016 ).

III.- En cuanto al delito continuado, el artículo 74.1 el Código Penal establece que '...el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado...con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado '.

Sin embargo, el apartado 2 de dicho precepto, dice que '...si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado... '.

Igualmente, como ha señalado el ATS de 11 de Octubre de 2.017 , ha de tenerse en cuenta el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía. Para evitar que su apreciación conjunta produzca una vulneración del principio 'non bis in ídem', la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2.007, conforme al cual el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, pero, cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Así, procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las defraudaciones (o apropiaciones) superen la cantidad de 36.000 Euros (50.000 Euros tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el artículo 74, pero solo en su apartado 2 º. En la Jurisprudencia se establece, por tanto, que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del indicado subtipo agravado, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. En cambio, sí operará el apartado 1 del artículo 74 junto con el subtipo agravado por razón de la especial gravedad cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 Euros (36.000 Euros, en los supuestos anteriores a la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/2010 ).

B) Nos hallamos ante un supuesto de delito de apropiación indebida, puesto que, tal y como se narra en el relato de hechos probados, ha existido una conducta de apropiación o apoderamiento de diversas cantidades ajenas, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial. Dichas cantidades se encontraban ingresadas en una cuenta corriente, de la que era titular Doña Vanesa , abierta en la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', y provenían de las siguientes fuentes: por un lado, respecto de la de 41.109,34 Euros, en dos ingresos de 20.554,67 Euros, correspondían al seguro de vida -UNIT LINK-, de que era titular Don Abilio , esposo que fue de la titular de la cuenta antes referida, y que se abonaron tras su fallecimiento; por otro, 28.143,51 Euros, que correspondían al seguro de vida -UNIT LINK-, de que era titular la propia titular de la cuenta Doña Vanesa , rescatado y abonado en vida de la misma.

La apropiación de dichas cantidades fue posible porque la persona que lo logró disponía de un cierto control tanto sobre tales productos financieros en su modalidad de seguros de vida, como sobre la cuenta en que las referidas cantidades fueron abonadas por la entidad aseguradora a través de la propia entidad bancaria, estando acreditado que ambas pertenecen al mismo grupo empresarial y económico.

Tal es así que incluso la apertura de la citada cuenta bancaria fue realizada al margen y con el desconocimiento de su titular Doña Vanesa , persona de avanzada edad, exclusiva y únicamente para el cobro de dichas cantidades, de modo que, una vez que todas las cantidades, en diferentes fases, fueron distraídas, es decir, salieron de la indicada cuenta, la misma quedó sin saldo y sin operativa.

Puede afirmarse, por tanto, que la persona que se apropió de las indicadas cantidades, pudo hacerlo al tener, 'de facto', la gestión de los intereses económicos, al menos en la indicada entidad bancaria, de Doña Vanesa , viuda de Don Agapito , tío carnal de aquélla, y con la facilidad que, para el acceso a dichos intereses y la realización de las operaciones correspondientes, le daba la condición de empleado de la entidad bancaria referida.

Hay, por tanto, delito de apropiación indebida y no delito de hurto como alegó la Defensa en su informe final del juicio, puesto que esa relación de confianza existente inicialmente entre la titular de la cuenta, y de las cantidades ingresadas en ella, y el sobrino de su esposo, en base a tal parentesco y a su condición de empleado de la entidad bancaria, hace que el control que el mismo ostentase del referido dinero tuviese de mano una apariencia de normalidad que, sin embargo, quebró cuando decidió apropiarse de las sumas indicadas en su propio beneficio, a espaldas y sin conocimiento ni consentimiento de su tía.

Dado el monto total de las sumas apropiadas (41.109,34 Euros más 28.143,51 Euros), e incluso la cifra de la primera de ellas (superior por sí sola a 36.000 Euros), es evidente que concurre el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio del apartado 6º (hoy apartado 4º) del artículo 250.1 del Código Penal .

Por su parte, la especial relación de parentesco ya referida entre víctima y defraudador y la confianza existente entre ambos supone que concurre igualmente el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del apartado 7º (hoy apartado 6º) del citado artículo 250.1 del Código Penal .

Y estamos, además, ante la figura de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , puesto que la apropiación de las cantidades referidas se produce en diversas acciones sucesivas en el tiempo, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.

C) Y establecida, conforme a lo anteriormente expuesto, la correcta calificación jurídica penal de los hechos enjuiciados, resulta obvio para esta Sala que no se ha producido la prescripción de la responsabilidad penal correspondiente, puesto que, ajustándonos a la redacción del Código Penal vigente en el momento de cometerse los hechos (la anterior a la Ley Orgánica 5/2010), y al tratarse de un delito de apropiación indebida, concurriendo las dos agravaciones antes referidas, la pena señalada al mismo es la de prisión de 1 a 6 años, que excede, por tanto, de 5 años, de modo que, conforme al artículo 131 en su redacción en tal fecha, el plazo de prescripción era de 10 años, plazo que, al formular la denuncia que ya se dirige contra Don Luis Pedro (en fecha 26 de enero de 2.012) o bien al citarse al mismo para tomarle declaración como imputado (por providencia de fecha 17 de Julio de 2.014), no había transcurrido, si tenemos en cuenta que el 'dies a quo' o momento de inicio del cómputo de tal plazo tiene que fijarse, al tratarse de un delito continuado (conforme a reiterada doctrina jurisprudencial), en la fecha en que se produjo el último de los actos de apropiación (10 de Junio de 2.005, a tenor del relato de hechos probados).



TERCERO .- AUTORIA .- Del indicado delito continuado de apropiación indebida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , el acusado DON Luis Pedro .

En efecto, es dicho acusado el que, aprovechándose de las indicadas circunstancias de ser empleado de la entidad bancaria 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' y de ser sobrino de Don Agapito , esposo difunto de Doña Vanesa , teniendo la confianza de ambos esposos precisamente por la relación familiar y su condición de empleado de la entidad bancaria, lo que le permitía gestionar los asuntos económicos de sus tíos, al menos los que tuviesen que ver con la misma, habiendo intervenido además en las operaciones de liquidación de la herencia a la muerte de Don Agapito , y con ánimo de beneficio propio, se apropió de las cantidades ya expresadas una vez que se ingresaron en la cuenta bancaria que él mismo había abierto a nombre exclusivamente de su tía y de la que las extrajo sin conocimiento y consentimiento de ésta última.

La prueba de tal autoría la ha obtenido la Sala, en primer lugar, de la propia confesión del acusado que ha reconocido haberse apropiado de la cantidad de 28.143,51 Euros, que correspondían al seguro de vida -UNIT LINK-, de que era titular la propia titular de la cuenta Doña Vanesa , rescatado y abonado en vida de la misma.

Para ser precisos, el acusado ha reconocido haberse apropiado solo de 20.000 Euros, y así consta en el documento escrito de fecha 15 de Diciembre de 2.011, siendo tal cantidad la que reintegra a su tía con motivo del reconocimiento, manifestando ésta última (lo hace, en realidad a través de su hermano Don Marco Antonio , que le representa en ese acto) dar por saldada y finiquitada la deuda por tal concepto renunciando al ejercicio de acciones civiles. Ahora bien, tal renuncia solo opera en el campo de la responsabilidad civil (de ahí que Don Marco Antonio , que ejerce ahora la acusación particular, no ejercite acción por tal cantidad y no lo haga tampoco por los 8.1432,51 Euros restantes). Sin embargo, la prueba documental complementa tal reconocimiento y en la misma consta que el importe del rescate del citado seguro ascendió a la cantidad de 28.143,51 Euros y que, ingresada la misma en la indicada cuenta, se dispuso de ese saldo en su totalidad en distintos reintegros, disposición que solo cabe atribuir al acusado, por lo que la cantidad apropiada por tal concepto excedía de los 20.000 Euros reconocidos. El acusado ha querido justificar la diferencia, alegando de forma difusa que el resto correspondía a una deuda que su tía mantenía con él por los gastos habidos en la gestión de la herencia del fallecido esposo, sin que se hayan acreditado en modo alguno tales gastos, aunque pudiera existir esa deuda y ello estar en la base de la aceptación de la cuantía de lo reintegrado.

Respecto de los 41.109,34 Euros, correspondientes al seguro de vida -UNIT LINK- de que titular Don Abilio , y que fue abonado tras su muerte en la cuenta de la titularidad de su esposa, el acusado ha negado haberse apropiado de la misma. Lo cierto es que dicha cantidad (desdoblada en dos ingresos de idéntica cuantía) se abonó en dicha cuenta en fecha 6 de Agosto de 2.002, que coincide con la de la apertura de la cuenta. Dos días más tarde, en fecha 8 de Agosto de 2.002, la indicada cantidad es retirada en efectivo de la cuenta, mediante la utilización de la libreta, quedando el saldo de la misma a cero, si bien al día siguiente, 9 de Agosto de 2.002, se ingresa la cantidad de 28.143,51 Euros a que se ha hecho referencia anteriormente (seguro rescatado de Doña Vanesa ).

Aunque no haya prueba directa de que, pese a la negativa del acusado a reconocerlo, el mismo es autor igualmente de la apropiación de esta cantidad (que por sí sola supera los 36.000 euros), la Sala llega a tal conclusión utilizando el mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, teniendo en cuenta que, partiendo de que el mismo ha reconocido haberse apropiado de los 20.000 Euros ya mencionado de la misma cuenta, es lógico deducir que ello significa que manejaba con entera libertad dicha cuenta, prescindiendo de dar información a su tía, la cual desconocía tanto la apertura de dicha cuenta, los ingresos en la misma y las disposiciones llevadas a cabo por su sobrino, y que, por tanto, pudo apropiarse de otras sumas. Al respecto, hemos contado con el testimonio claro, preciso y totalmente coherente del hermano de Doña Vanesa (que hoy ha sucedido a ésta en el ejercicio de la acusación particular), el cual ha manifestado que el acusado gozaba de la confianza de su hermana y de su esposo, así como que la primera desconocía el pago del seguro por la muerte del segundo, así como incluso la existencia del seguro de que ella era titular y el rescate del mismo antes de su muerte, e igualmente la existencia de la propia cuenta. El descubrimiento de tales extremos se produjo de forma casual, al revisar el propio testigo la documentación que su hermana, por su edad, no entendía o no leía, siendo precisamente el empeño de dicho testigo (y hoy perjudicado final), frente a la opacidad de la entidad bancaria y el hermetismo del acusado, el que ha permitido esclarecer, sino totalmente, sí en forma sustancial lo acontecido. Resulta harto sospechoso, por no decir increíble, que la entidad bancaria no conserve documentación alguna acreditativa de la apertura de la cuenta ni de los reintegros efectuados en la misma, que, pese a su cuantía (en especial en relación con el de la indicada suma de 41.109,34 Euros), se efectuaron a lo que parece sin control. Ni aparece dicha documentación, ni la cartilla, ni tampoco el documento acreditativo de la orden de rescate de la póliza de seguro de vida de Doña Vanesa , dato igualmente irregular que permite incluso sospechar que tales desapariciones puedan responder a un plan preconcebido para ocultar las citadas apropiaciones.



CUARTO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurre en el acusado la atenuante de reparación parcial del daño ( artículo 21.5ª del Código Penal ), puesto que, tal y como hemos relatado, el mismo procedió con anterioridad incluso a la interposición de la denuncia e iniciación del proceso penal, a reintegrar a la víctima la cantidad de 20.000 Euros.



QUINTO .- PENAS .- En cuanto a la penalidad a imponer al acusado, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto en relación a la calificación penal de los hechos (delito continuado de apropiación indebida del subtipo agravado del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.apartados 6 º y 7º del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, vigente a la comisión de los hechos) y la expresada compatibilidad entre el subtipo agravado y la continuidad delictiva, lo que supone la aplicación del apartado 1 del artículo 74 del Código Penal , así como apreciación de la referida atenuante de reparación parcial del daño, las penas resultantes son las de prisión de 3 años y 6 meses y multa de 9 meses, con una cuantía diaria de 6 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, es decir la de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO .- RESPONSABILIDAD CIVIL.

El artículo 109 del Código Penal establece que ' la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos por las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ', y el artículo 110 añade que ' la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:..3º La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

Por su parte, el artículo 116.1 del Código Penal señala que ' toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios '.

A tenor de tales preceptos, está plenamente acreditado que, como consecuencia de los hechos, el acusado se apropió de diversas cantidades de la cuenta de que era titular su tía Doña Vanesa , hoy fallecida, por un lado 41.109,34 Euros y, por otro, 28.143,51 Euros, si bien, en cuanto a éstos, ha reintegrado la cantidad de 20.000 Euros, habiendo renunciado la perjudicada al resto, de modo que está pendiente de devolución la primera de dichas cantidades, que deberá ser abonada por el acusado a Don Marco Antonio , en su calidad de heredero de Doña Vanesa .

Respecto de la pretensión de condena, como responsable civil subsidiaria, de la entidad bancaria 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', ha de tenerse en cuenta que la misma encuentra apoyo en la condición de empleado que el acusado tenía de dicha entidad en las fechas de comisión de los hechos, no habiendo desplegado ésta última la vigilancia precisa para evitar la conducta ilícita referida, por lo que tal responsabilidad encuentra encaje en el artículo 120.4º del Código Penal .

SEPTIMO .- COSTAS.- Igualmente han de imponerse al acusado el pago de las costas causadas, incluídas las de la Acusación particular, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240. 1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con base en los preceptos citados, y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado DON Luis Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, en relación con el artículo 74.1 del mismo cuerpo legal , concurriendo en el mismo la atenuante de reparación parcial del daño (artículo 21.5ª), a las penas de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de NUEVE MESES, con cuota diaria de 6 Euros, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas de multa.

Asimismo, DON Luis Pedro deberá indemnizar, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', en la cantidad de 41.109,34 Euros a Don Marco Antonio , e igualmente abonará las costas del proceso, incluídas las de la Acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.