Sentencia Penal Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 713/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00291/2018
Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 713 /2018
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION nº 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 63 /2018
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Zaragoza, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
Ilma. MAGISTRADA Dª.MARIA JOSEFA GIL CORREDERA , Magistrada de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación el Juicio de Delito Leve núm.63/2018, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, Rollo núm. 713/2018, seguido por estafa, en el que figura en calidad
de denunciante Epifanio y como denunciado Marí Jose , con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha seis de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que condeno a Marí Jose como autora penalmente responsable de un delito leve de estafa, ya definido, a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnice a Epifanio en trescientos ochenta euros (380 euros), más intereses legales, con imposición de costas procesales.'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Se declara como tales que Epifanio tenía interés en adquirir una cámara de fotos, y después de ver una en la página Wallapop, se puso en contacto por Whatsapp el 20 de febrero de 2.018 con la denunciada Marí Jose , que decía vender una Nikon por 380 euros, llegando finalmente a un acuerdo con ésta para realizar la trasferencia por dicha suma en la cuenta que se le indicó. Hecha éste ese mismo día, Epifanio no recibió la cámara, sin que hasta el momento haya sabido nada más sobre la misma ni sobre la vendedora, que en la negociación de la venta con Epifanio se hizo pasar por otra persona de la que incluso le envió una fotografía del D.N.I. para alentar la confianza del comprador, quien también tuvo que enviar una del suyo a requerimiento de la denunciada.



TERCERO .- Por la Procuradora Beatriz Utrilla Aznar, en representación de Marí Jose , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada .

Fundamentos

PRIMERO. - Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Beatriz Utrilla Aznar, en representación de Marí Jose , se alegan como motivos, que no se ha comprobado la cuenta de EVO que facilitó en primer lugar el presunto estafador, y no constan comprobaciones de las operadoras de telefonía sobre la titularidad del numero de teléfono desde el que se cometió el presunto fraude, que en ningún caso la Sra. Marí Jose y su pareja están vinculados con los teléfonos con los que contactó el denunciante, que presentó un escrito de alegaciones la acusada al amparo del articulo 970 de la L.E.Crim , al residir fuera de Zaragoza, en fecha 4 de junio de 2018, y no se tuvo en cuenta, en la vista oral, por todo ello solicita que se deje sin efecto la resolución recurrida y previas las comprobaciones pertinentes, se dicte resolución acordando la libre absolución de la acusada.



SEGUNDO .- En primer lugar la denunciada fue citada con fecha 10/4/2018 en su domicilio de Madrid, para comparecer al acto de la vista oral en Zaragoza, sobre las 10,30 horas del día 6/6/2018, firmando por ella una amiga suya, y el citado escrito de alegaciones, no había llegado el día de la vista oral, 6/6/2018, ya que el sello de entrada en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, es de fecha 12/6/2018.



TERCERO .- La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

El Juez 'a quo' ha fundado su sentencia condenatoria en las declaraciones del denunciante Epifanio en el acto de la vista oral, ratificando la denuncia interpuesta, manifestando que observó a través de la página web Wallapop un anuncio en el que ofertaban una cámara réflex de la marca Nikon por un importe de 380 euros, procediendo a contactar con la vendedora, a través de la misma aplicación, y después a través de WhatsApp, le envió la vendedora una fotocopia de su DNI, y le dijo que se llamaba Celsa y el declarante también le envió su DNI, diciéndole aquella que realizara una transferencia a la entidad CaixaBank, al numero de cuenta que le indicó, haciéndolo así, y nunca recibió la cámara de fotos, ni le devolvieron el dinero, volviendo a contactar con la vendedora, pasados unos días, y le dijo que si no le llegaba el producto este lunes pasado, que se tomara esto como una estafa, hablando después a través des Facebook con Celsa , la cual no sabia nada.

Consta asimismo la solicitud de emisión de transferencia de CaixaBank de la cuenta del denunciante a la de la supuesta vendedora, constando que la titular de la cuenta se llamaba Marí Jose , con domicilio en Madrid.

Las declaraciones del testigo perjudicado reúne todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, así Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , habiendo acreditado una compra por Internet por 380 euros, no teniendo ningún interés en decir algo que no sea cierto, si hubiera recibido la mercancía correctamente, siendo sus declaraciones verosímiles, coherentes, y persistentes.

Los requisitos del delito de estafa tipificado en el articulo 248 y 249 nº 2 del Código Penal son de conformidad con las sentencias de Tribunal Supremo de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a) acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'.

En nuestro caso los hechos probados constituyen dicho delito, la acción engañosa, bastante, que se plasma en el anuncio de la mercancía por Internet, las conversaciones por medio de correos electrónicos por Internet, y el envío de un copia del DNI, por parte de la acusada, que pertenecía a otra persona, para que adquiriera confianza, y después le dio el numero de cuenta para que efectuara la transferencia, y desplazamiento patrimonial, ya que no recibe la mercancía solicitada y pagó por ello, existiendo nexo causal entre el engaño y el perjuicio, todo ello con evidente animo de lucro. La acusada en el recurso, dice que fue su pareja ,que en ningún momento interviene en los hechos, quien publicaba anuncios sobre compra y venta de criptomonedas, y que dichos anuncios han podido ser utilizados por otro usuario para involucrarle, pero lo cierto es que la acusada es la titular única de la cuenta de CaixaBank tal consta en el informe de la entidad bancaria obrante al folio 12 de las actuaciones, y si realmente no hubiera tenido nada que ver, hubiera comparecido al acto de la vista oral, con las pruebas pertinentes, y hubiera devuelto el dinero al perjudicado, cosa que tampoco hizo.

Asimismo respecto de la pena impuesta de tres meses multa, es correcta, ya que de conformidad con el pº 2 artículo 66 del Código Penal , en los delitos leves los jueces y tribunales aplicaran la pena a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha Veinte de Noviembre de 2000 , establece que: 'La imposición de una cuota de multa de seis euros, hasta doce euros, es muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional', y en nuestro caso constan ocho euros diarios, no habiéndose acreditado en forma alguna ningún tipo de indigencia.

La responsabilidad civil se fija en la cantidad que entregó el perjudicado como transferencia en la cuenta de la acusada, 380 euros.

Así de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede confirmar la resolución recurrida.

Por tanto el recurso debe desestimarse.



TERCERO . - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de Apelación formulado por la Procuradora Beatriz Utrilla Aznar, en representación de Marí Jose , se CONFIRMA la sentencia dictada con fecha seis de Junio de 2018 por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza , en el delito leve 63/2018 con declarando de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno conforme dispone el art. 977 de la L.E.Crim .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente, la pronuncio, mando y firmo.