Sentencia Penal Nº 291/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 85/2019 de 18 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 . P.Abreviado nº 161/17
Rollo de Apelación nº 85/19-C
SENTENCIA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a dieciocho de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el P.A. nº 161/17 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , seguido
por delitos de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión alimenticia, habiendo sido partes,
en calidad de apelante, D. Gines , representado por la Procuradora Dª Mercedes Ramos Juhé, y en calidad
de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien
expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de diciembre de 2018 y por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 161/17, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, añadiéndose al mismo que por providencia de 8 de junio de 2015 se acordó citar a D. Gines para recibirle declaración como imputado el 4 de febrero de 2016, habiéndose acordado mediante providencia de 6 de marzo de 2017 remitir la causa a los Juzgados de lo Penal para el conocimiento y fallo de los hechos, no dictándose nueva resolución hasta el 3 de septiembre de 2018 en que por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 se acordó oficiar al Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona para que designasen Procurador de oficio al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la sentencia de instancia el acusado Gines ciñendo su recurso a denunciar la falta de apreciación en la conducta del mismo de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del C.

Penal , poniendo de manifiesto que desde que prestó declaración el 4 de febrero de 2016 hasta que se celebró el juicio oral transcurrieron casi tres años sin que dicho retraso le fuera atribuible.



SEGUNDO.- A la hora de abordar tal cuestión debe comenzarse indicando que la parte apelante suscita en su recurso una cuestión que no planteó en la instancia.

Entiende el M. Fiscal al oponerse el recurso que ello bastaría para rechazar el mismo amparándose en lo que calificó de reiterada jurisprudencia del TS.

Debe decirse en tal sentido que es constante la doctrina de la Sala Segunda del TS (entre otras SSTS nº 320/2018 de 29 de junio y nº 176/2018, de 12 de abril ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional. La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

Ello no obstante, la doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Proyectando ello al caso de autos habrá de decirse que la ausencia de mención en la primera instancia de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas no será obstáculo insuperable para la entrada en juego de la misma si se dieran los presupuestos que la justifiquen.



TERCERO.- El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido como fundamental en el art 24.2 de la CE y también en el art. 6 apartado 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y art 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En dichos Tratados internacionales, suscritos por España y que le vinculan por la vía del art 96 de la CE , se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

El TC (por todas STC nº 291/1994 ) y el TS (por todas 71/1997 ) han desarrollado una doctrina sobre las condiciones para que medie violación del derecho indicado, sobre la trascendencia que la dilación tiene en el enjuiciamiento y en la función de la pena y sobre las medidas para la reparación del derecho. Así, en cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso, no bastará que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que será necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y que el mismo desde luego no sea imputable al acusado. En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, si bien en un primer momento tanto el TC como el TS se pronunciaron a favor de hacerlo por la vía del indulto con base en el art 4 apartado 4 del C. Penal , sin perjuicio de tener en cuenta las dilaciones para la disminución de la pena en la medida permitida por la ley, se abrió camino posteriormente un criterio jurisprudencial actualmente imperante conforme al cual la reparación de la vulneración del derecho se llevará a efecto mediante la apreciación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con cobertura legal en el art 21.6 del C. Penal (hoy art 21.7).

En el citado precepto se prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Proyectando todo ello al caso de autos se observa que dictada por el Juzgado instructor providencia de 6 de marzo de 2017 acordando remitir la causa a los Juzgados de lo Penal para el conocimiento y fallo de los hechos, no recayó nueva resolución hasta el 3 de septiembre de 2018 en que por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 se acordó oficiar al Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona para que designasen Procurador de oficio al acusado. Fue casi un año y medio de inactividad procesal carente de justificación, estándose prácticamente, por consiguiente, ante los 18 meses que conforme al criterio de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial se viene barajando como tiempo que podría justificar la entrada en juego de la atenuante simple de dilaciones indebidas. Pero es que, a juicio del Tribunal, puede y debe ponderarse igualmente a los fines que se vienen tratando, que el tiempo que fue excesivo el tiempo que trascurrió desde que se acordó por providencia de 8 de junio de 2015 recibir declaración en calidad de imputado (hoy investigado) al Sr Gines , hasta que se produjo tal declaración, que fue fijada para el 4 de febrero de 2016. Se tardó ocho meses en recibir declaración al investigado, lo cual no parece razonable ya que desde la óptica de una adecuado ejercicio del derecho de defensa, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá conocer cuanto antes los hechos que se le imputan para poder articular frente a ellos las pruebas de descargo que estimase procedentes.

En atención a todo ello procederá estimar el recurso, lo que tendrá incidencia en la pena de prisión a imponer ya que concurriendo junto a la agravante de reincidencia una atenuante de dilaciones indebidas, se estima procedente individualizar aquélla en seis meses de prisión al considerar que se compensan ambas, todo ello conforme al art 66.1 regla 7ª del C. Penal .



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por D. Gines , representado por la Procuradora Dª Mercedes Ramos Juhé, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en los autos de P. Abreviado nº 161/17, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de apreciar en la actuación del citado apelante, junto con la agravante de reincidencia, la atenuante de dilaciones indebidas, fijándose en seis meses la pena de prisión que se le impuso en la instancia, dejándose inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art 849 de la L.E.Criminal , a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Barcelona, en el día de la fecha y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad prevista en la ley; doy fe.