Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
00291/2021
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PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: YLM
Modelo: 213050
N.I.G.: 09903 41 2 2018 0000225
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000114 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000214 /2019
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Tomás
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE SEDANO RONDA
Abogado/a: D/Dª MARCOS SANCHEZ LAFONT
Recurrido:
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRIGUEZ.
S E N T E N C I A NÚM. 00291/2021
En Burgos, a veintisiete de septiembre del año dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y DELITO LEVE DE INJURIAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO,contra Tomáscuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado Dº Marzos Sánchez Lafont; como Acusación Particular Virtudes asistida por el Letrado Dº José Pablo López González y representada por la Procuradora Dª María Ángeles Santamaría Blanco; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el acusado, y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.
Antecedentes
PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 205/2021 dictada en fecha 24 de junio de 2.021, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:
' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que:
- Tomás y Virtudes han mantenido una relación de pareja con convivencia, cesada en la actualidad, fruto de la cual tuvieron un hijo, aun menor de edad;
- Los días uno, dos y tres de marzo de dos mil dieciocho, Tomás envió unos mensajes desde el número de teléfono NUM000 al teléfono de Virtudes en que refería las expresiones: 'Hija de puta, eres una hija de puta, eres una zorra, vas a devolverme a mi hijo. Tú y tu puta familia lejos de mí. Me arrepiento de conocerte y tener hijos con una zorra. Mi hijo vale mi muerte. Entiéndelo como quieras. Devuélveme mi puto hijo, hija de puta. Eres una hija de puta ladrona de hijos. No hay quien te va a salvar de mi maldad. Te juro Virtudes que vas a pagarlo todo tarde o temprano. Voy por ti y tu familia. Zorra infiel. Mala madre. No quiero pasar el resto de mi vida en la cárcel, pero usted. Nadie me frena solo pienso en el bien de mi hijo. Parece que me estás dando la bienvenida al infierno y por eso sigues tú y tu puta familia. Estas arriesgando y el gobierno solo puede esposarme nada más. Volveré y mi condena será más dura. Me quitan a mi hijo, les quito la vida. Si no le tengo para el cumpleaños te voy a buscar y lo vamos a celebrar todos en el puto infierno. Tengo ganas de cocinarte'.
- Por estos hechos se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 Auto de fecha 8 de Marzo de 2.018 por el que se imponía al acusado la prohibición de aproximarse y comunicar con Virtudes.
- Tomás ha sido condenado por sentencia firme de fecha 3 de marzo de 2.015 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Bilbao como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género; y por idéntico delito por sentencia firme de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por el juzgado de lo penal nº 6 de Bilbao, siendo ejecutadas ambas sentencias'.
SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia nº 205/21 recaída en la primera instancia de fecha 24 de junio de 2.021 dice literalmente: ' CONDENO a Tomás como autor penalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género,concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses, prohibición de aproximación a Virtudes, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde ésta se halle, en un radio no inferior a 500 metros durante dos años y seis meses, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante dos años y seis meses.
CONDENO A Tomás como autor penalmente responsable de un delito leve de injurias y vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género, a la pena de diez días de localización permanente a cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima.
Se impone al condenado la obligación de abonar las costas procesales.
Se mantienen en vigor las medidas acordadas por auto de ocho de marzo de dos mil dieciocho dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de DIRECCION000 (Burgos) hasta que sea firme la presente resolución y el acusado sea requerido para el cumplimiento de las penas, o hasta que el procedimiento termine de otro modo'.
TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Tomás alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado de este a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.
Hechos
ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
Fundamentos
PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Tomás con referencia, entre sus alegaciones:
.- Error en la valoración de la prueba, ausencia de prueba respecto de la identificación del autor, sosteniéndose no haberse probado de modo alguno que el recurrente fuera el titular del teléfono desde el que supuestamente se enviaron los mensajes que se enjuician y, mucho menos que aun siendo el titular, el mismo fuera el autor material, quien realmente envió esos supuestos mensajes. Él jamás ha reconocido estos hechos, ningún testigo, técnico o profesional intervino en la vista a fin de identificar el número de identificación del teléfono emisor, el lugar desde donde se enviaron y el autor de estos.
A lo que se añade que no se ha realizado durante la instrucción ninguna prueba que pudiera cotejar la realidad de los mensajes, que los mismos no estuvieran modificados o para averiguar el IMEI del teléfono desde el que pudieron ser mandados.
Por lo que se pretende la aplicación del principio in dubio pro reo, con absolución del recurrente.
.- Y, para el caso de entenderse que existe prueba suficiente para condenar al Sr. Tomás, se considera que la sanción penal impuesta es absolutamente desproporcionada a los hechos que nos ocupan, además de completamente injustificada la imposición más allá del mínimo establecido legalmente. Ello en base a los argumentos expuestos, los cuales se dan por reproducidos, como el no ser correcta la aplicación de la agravante de reincidencia por cuanto Tomás ya ha pagado por dichos delitos y ninguno de ellos se corresponde con delitos de amenazas, no siendo por tanto de la misma naturaleza que los aquí juzgados.
Y, a mayores, se indica que la reincidencia sería respecto del delito de amenazas, no así respecto del delito leve de injurias, por lo que menos aún hay motivos para imponer una pena mayor a la mínima establecida para este delito leve.
Así como que, para el caso de entender que existe prueba para la condena del recurrente, se imponga al mismo una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la cual se afirma que será mucho más efectiva en el caso que nos ocupa.
Solicitándose, por todo ello, que es absuelva a Tomás o, subsidiariamente, se rebaje la sanción penal impuesta al mismo.
Ante lo cual, se comienza analizando el motivo de recurso sobre el error en la apreciación de la prueba, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que ha sido sintetizada, entre otras, por la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que ' En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firmey sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ).
Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad,a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamentecompatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994 ).
Así, por lo que se refiere al presente caso, la sentencia de instancia da por acreditados un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 del Código Penaly un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal. Con base para ello en la declaración del acusado; la declaración testifical de Virtudes; y la prueba documental consistente fundamentalmente en el atestado.
De modo que, estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y analizada en la sentencia de instancia, se parte de las manifestaciones sostenidas por el acusado Tomásquien, en el acto de juicio, se limitó a decir no hacer daño a su mujer, siendo inocente, y remitirse a lo manifestado ante la Guardia Civil. Mientras que, en fase de instrucción, en presencia de Letrado (acontecimiento nº 42), indicó en relación con los mensajes enviados por WhatsApp y denunciados por Virtudes, 'que amenazar no la amenazó, lo que le dijo es que le entregase al niño y que la odiaba a muerte'. Tras la lectura de dichos mensajes, indicó 'llevar año y medio sin ver a su hijo, reiterando que la odia a muerte, así como llevar tres años sufriendo un infierno, sin considerar tales expresiones una amenaza, sino que afirma que son sus sentimientos, y que él ha cumplido la condena u la orden de protección se acabó hace tiempo, (la orden fue durante dos años).
Es decir, por parte de este en fase de instrucción no se puso en duda la realidad de los mensajes enviados, sino sostuvo que el significado amenazante e injurioso que se le daba por parte de la denunciante. Al igual que tampoco se impugnó la transcripción que de tales mensajes ya constaba en las actuaciones, (siendo el acta de 8 de marzo de 2.018, acontecimiento nº 17; mientras que su declaración en fase de instrucción tuvo lugar el 8 de marzo de 2.018, según consta en la correspondiente grabación del acontecimiento nº 42).
Mientras que, por su parte, la denunciante Virtudes, en el acto de juicio, igualmente preguntada por los mensajes vía WhatsApp de fechas 1, 2 y 3 marzo de 2.018, afirmó saber que eran de él, por el número de teléfono que ella tenía como perteneciente al mismo, y por el contenido. Fueron transcritos por el Juzgado, así como que ante tales mensajes tuvo miedo. Añadiendo a preguntas de su Letrado, que en esas fechas ella le había ocultado su número de teléfono, y preguntada como entonces él se enteró del mismo, contestó que se dedica a alquilar viviendas por habitaciones, y en los anuncios que publicó, no se dio cuenta poniendo su imagen, después de esto lo cambio. Afirmando estar segura de que el número de teléfono NUM000 es del acusado, siendo su imagen y los mensajes son suyos, poniendo en el encabezamiento del WhatsApp el nombre de éste.
Manifestaciones que coinciden en esencia con las realizadas tanto al interponer la denuncia (acontecimiento nº 1), como en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento nº 19).
De modo que, contando como prueba de cargo con la declaración de esta segunda en cuanto perjudicada, cabe estar para su valoración a los efectos de poder dar por enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, a la jurisprudencia que en relación a la declaración de la víctima como prueba de cargo válida para producir la enervación de dicho principio, establece el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 13 de Febrero de 1.999 , indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de mayo de 1998 ).'
Y en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece 'Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello, no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente.A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.
b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.
c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr. (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'
En virtud de lo cual, estando al presente caso que nos ocupa, en cuanto al parámetro referido por la jurisprudencia relativo a la persistencia en la incriminación, en relación con el núcleo esencial de los hechos denunciados, se considera una vez analizadas las distintas declaraciones de la denunciante que, si son coincidentes entre ellas, al sostener los mensajes amenazantes e injuriosos que recibió vía WhatsApp por parte del acusado.
Por otro lado, en cuando a la existencia de un móvil de odio o venganza, o de cualquier otro motivo espurio por parte de la denunciante, si bien, los mensajes amenazantes e injuriosos ahora enjuiciados tuvieron lugar en un contexto de anteriores condenas por hechos también cometidos en el ámbito de violencia de género, con ingreso en prisión de este para el cumplimiento de las condenas impuestas, sin embargo, ello no conlleva dudar sobre la veracidad de sus manifestaciones. Según se desprende de sus declaraciones y de lo obrantes en las actuaciones, como es su hoja histórico penal (acontecimiento nº 116; páginas nº 10 y ss). Sin embargo, como se indica por el Tribunal Supremo sección 1 en sentencia de fecha 31 de mayo de 2.019 ' La existencia del maltrato no puede conllevar a dudar de que la víctima mienta o falte a la verdad.En las relaciones de pareja cuando ha habido serios problemas entre ellos es obvio que la relación que mantengan no sea buena, y más aún cuando ha habido malos tratos. Pero ello no tiene por qué conllevar que en la declaración de la víctima se entienda que siempre y en cualquier circunstancia existe una duda acerca de su credibilidad por la existencia de los malos tratos le lleven a alterar su declaración, o, aunque el recurrente alegue su inexistencia y que ella le quiere perjudicar, no se entiendan las razones de ese alegato de resentimiento que se alega, lo que no quiere decir que la víctima mienta, sino que el resentimiento existe de cualquier modo, pero por esa existencia del maltrato, lo que no debe llevarnos a dudar de que lo que declara acerca de un hecho concreto sea incierto.
Es obvio que por el hecho de haber sido victimizada por el agresor la víctima no tenga una buena relación con éste, pero ello no debe hacernos llegar el ámbito de la duda respecto a si lo que está declarando la víctima en el plenario lo hace con móviles de resentimiento. De ser así, en ningún caso se podría valorar la declaración de la víctima en los casos de violencia de género, ya que, como en el caso que nos ocupa, si se ha cometido un delito de amenaza es evidente que la posición de la víctima tiene que ser muy especial, pero ello no debe hacernos dudar de que su declaración se ajusta a la realidad de lo acontecido, no pudiéndose dudar de ello por el hecho de que existan problemas entre ellos.
No puede admitirse en estos casos que las presunciones que hagan dudar de la declaración de las víctimas operen contra éstas en la violencia de género, planteando que se utiliza el proceso penal como arma frente a quien le está causando lesiones y atacando suintegridad física. Si fuera cierta esta presunción, siempre debería existir la duda de que cuando una víctima declara ante un juez penal por unos hechos graves que ha sufrido su declaración estaría revestida de odio o resentimiento hacia el acusado, lo que no es cierto y es función del juez penal apreciar del conjunto de la prueba si se dan los presupuestos que hagan dudar de la declaración de la víctima, pero no apelar directamente a que el hecho de haber sido victimizada una persona le produce y supone un resentimiento hacia el acusado al momento de declarar ante un juez penal en el plenario'
Y, en tercer lugar, en lo que se refiere a la acreditación de hechos periféricos, se cuenta con las transcripciones de los mensajes amenazantes e injuriosos denunciados, obrantes en el atestado anexo II, acontecimiento nº 1 páginas nº 12 a 15; respecto de lo cual, a su vez, en el acontecimiento nº 17 por la Letrada de la Administración de Justicia se hace constar ' una vez examinados los referidos mensajes aportados en el anexo 2 del atestado nº NUM001 instruido por el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001, con los mensajes de WhatsApp del teléfono móvil de la perjudicada, se comprueba que los mismos concuerdan fielmente'.
Documental que, a su vez, no fue impugnada por ninguna de las partes, ni a lo largo de la instrucción, ni en concreto por la Defensa en el escrito de Defensa (acontecimiento nº 192), ni en el acto de juicio, (donde manifestó dar por reproducida la prueba documental propuesta).
A lo que se añade, que tampoco consta la práctica de prueba alguna que introduzca duda alguna sobre que tales mensajes enjuiciados, hubiesen sido remitidos por una tercera persona ni próxima ni ajena al acusado, sin el conocimiento ni consentimiento de éste. Y, aun cuando también se pretende poner en duda que el teléfono fuese del acusado. Sin embargo, dada la prueba de cargo anteriormente expuesto, cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, 15.3.2002 ' es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo...la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.
Por lo que, de conformidad con la Juzgadora de Instancia, si bien es cierto que no se ha oficiado a la compañía telefónica para averiguar la titularidad del teléfono desde el que se recibieron los mensajes, sin embargo, se considera que no resultaba necesario porque la prueba de cargo es suficiente para entender probada la autoría de los mensajes sin necesidad de dicha prueba, ante el significado literal de éstos, y la ausencia de indicio alguno de que los mismos hubiese sido enviados por un tercero sin conocimiento ni consentimiento del acusado.
De modo que la valoración conjunta de todo ello permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con dicha Juez de Instancia, por la veracidad de los hechos denunciados por Virtudes, y a considerar que la valoración del conjunto de la prueba practicada que se efectúa por dicha Juzgadora en la referida sentencia, se considera por esta Sala que se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, sin que quepa efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por ambas partes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración que le ha llevado a determinar la veracidad de la versión inculpatoria de la denunciante. Y, por todo ello desestimándose este motivo del recurso de Apelación.
SEGUNDO.-A continuación, en relación con la pretensión realizada, con carácter subsidiaria, en relación con las penas impuestas, que la parte recurrente considerar desproporcionadas, solicitándose que se impongan en el mínimo legal, sin considerar correcta la apreciación de la agravante de reincidencia (y en todo caso con respecto a las amenazas no a las injurias), y que la pena a imponer sea la de trabajos en beneficio de la comunidad.
Dado que estando a la sentencia recurrida en el fundamento de derecho quinto, expone los argumentos por los que se han determinado las penas, y en lo que respecta a la agravante de reincidencia se indica ' es decir que ha sido previamente condenado en dos ocasiones por delitos de idéntica naturaleza a uno de los que aquí son objeto de enjuiciamiento, por lo que en la fecha de comisión de los hechos - marzo de dos mil dieciocho - existía sentencia firme que se estaba ejecutando.Ello hace que la circunstancia agravante deba ser aplicada, y la pena deba fijarse de conformidad con elartículo 66.1.3º del Código Penal, en su mitad superior.'
Por lo que estando esta Sala igualmente a la hoja histórico penal del recurrente obrante en el acontecimiento nº 116, se constata que, entre los antecedentes penales, del mismo cuando con:
.- Sentencia firme de 3 de marzo de 2.015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao ( Diligencias Urgentes nº 87/15; ejecutoria nº 553/15 en el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao), por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género cometido el 9 de febrero de 2.015 .
.- Sentencia firme de 19 de octubre de 2.016 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao (Causa nº 77/16 , Ejecutoria nº 2.419/16 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao), por un delito de amenazas en el ámbito a la violencia de género, cometido el 12 de mayo de 2.016 .
De modo que, a fecha de los hechos ahora enjuiciados 1, 2 y 3 de marzo de 2.018, contaba con estos dos antecedentes penales no cancelados en virtud del art. 136 del Código Penal, ambos por delitos de amenazas en el ámbito de la violencia de género, es decir, de igual naturaleza a uno de los ahora enjuiciados, y respecto del que correctamente en el fallo se la sentencia se aprecia la agravante de reincidencia del art. 22.8.ª del mismo texto legal , ' Ser reincidente.
Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.
A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.'
Y, agravante ante la que resulta de aplicación, con respecto al delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, el art. 66.1.3.ª del Código Penal' Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'.
Mientras que, para el delito leve de injurias, si bien, no cabe apreciar la referida agravante, sin embargo, resulta de aplicación lo establecido en el art. 66.2 del Código Penal, ' En los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior'.
Por otro lado, en la sentencia de instancia también se exponen las razones que le han llevado a determinar para el delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género las penas de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y seis meses, prohibición de aproximación a Virtudes, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde ésta se halle, en un radio no inferior a 500 metros durante dos años y seis meses, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento durante dos años y seis meses.
Y para el delito leve de injurias diez días de localización permanente a cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima.
De conformidad a lo establecido por el Tribunal Supremo en Auto de 22 de noviembre de 2.018 , ' la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal'. Se trata pues, dice el Auto de 8 de noviembre de 2018 con cita de la STS 1099/2004 de 7 de octubre , 'de un ejercicio de discrecionalidadreglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial'.También ha establecido esta Sala con reiteración que ' la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia( STS 585/2015, de 5 de octubre )'.
Así en lo que se refiere a este caso, se determina que en la sentencia de instancia en el proceso de individualización de las penas realizado por la Juzgadora de instancia, se han respetado las reglas establecidas en los correspondientes artículos del Código Penal, siendo adecuadas a las previsiones legales, y además no puede considerarse que resulte desproporcionadas o arbitrarias; ni se considera que la determinación de tal extensión responda a criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios, en tal fijación. Puesto que como se indica por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2,015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014 ), 't ras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable al recurso de apelación-, concluye finalmente señalando que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS núm. 66/2010 )'. Y, ausencia en la justificación de la extensión de las penas de Multa que aquí no se observa.'
Sin que pueda sostenerse en el presente supuesto la insuficiencia o falta de motivación en la fijación de las penas, por cuanto en el fundamento quinto se explican las razones de tal imposición, ' Atendidas las circunstancias del supuesto, que el contenido de los mensajes es de entidad importante, y de hecho se ha valorado a la víctima como de riesgo extremo por las fuerzas de seguridad, se considera oportuno imponer una pena de diez meses de prisión. En cuanto a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas se fija por un periodo de dos años y seis meses, y la prohibición de aproximar y comunicar con la perjudicada por el mismo periodo de dos años y seis meses. (...)
El delito leve de injurias del artículo 173.4 prevé pena de cinco a treinta días de localización permanente o pena de cinco a treinta días de trabajos en beneficio de la comunidad o multa de uno a cuatro meses. En este caso se considera oportuno establecer pena de diez días de localización permanente a cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima, tal y como interesa el Ministerio Fiscal, por entenderlo proporcionado a las expresiones'.
A lo que se añade, por último en cuanto a la petición de que se fije la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de multa, dado que al respecto en la sentencia de instancia se establece ' Por la defensa de Tomás se ha interesado se le imponga la pena de realización de trabajos en beneficio de la comunidad, a lo que ha consentido el penado, pero no se considera procedente, teniendo en cuenta la entidad de las amenazas y el hecho de que el acusado ya ha sido condenado en otras dos ocasiones por hechos de este tipo, lo que hace se concluya que ha de imponerse le pena de prisión, más grave, a fin de intentar lograr la reeducación del mismo en este ámbito'.
Criterio compartido por esta Sala, cuando además cabe indicar que la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción entre penas alternativas, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituyendo doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales ( ss. AP Granada de 11-9-2003 , Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004 ), que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio'.
Llevando, por lo tanto, lo expuesto también a confirmar las penas impuestas en la sentencia recurrida.
TERCERO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Tomás confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Tomás contra la sentencia nº 205/2021 de fecha 24 de junio de 2.021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 214/19 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.
Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha.Doy fe.
