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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 291/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 84/2020 de 20 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Pontevedra
Ponente: FARIÑA CONDE, VICTORIA EUGENIA
Nº de sentencia: 291/2021
Núm. Cendoj: 36057370052021100288
Núm. Ecli: ES:APPO:2021:1812
Núm. Roj: SAP PO 1812:2021
Encabezamiento
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MM
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2019 0015557
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Guadalupe, Federico , Penélope , Gumersindo , Heraclio
Procurador/a: D/Dª JOSE FERNANDEZ GONZALEZ, ANA MARIA FERNANDEZ NUÑEZ , MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA , KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO , ISABEL FERNANDEZ NIETO
Abogado/a: D/Dª BELEN GONZALEZ FERNANDEZ, JOSEFINA BARROS RIVEIRO , MANUEL ANXO LAMAS DONO , ROBERTO LAGOA SANTODOMINGO , MARIA DEL CARMEN IGLESIAS GOMEZ
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DÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
DÑA. MERCEDES PEREZ MARTÍN-ESPERANZA
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
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En VIGO, a veinte de julio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000084 /2020, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 5 de VIGO (DPA 2421/2019) y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra
Antecedentes
En la 1ª: Heraclio y Federico padecen sendos transtornos por dependencia a opiáceos y cocaína que afectan levemente a sus capacidades y los llevaba a asumir la venta de sustancias estupefacientes como medio para proveer su propio consumo.
En la 2ª: que para tipificar los hechos atribuidos a Heraclio y Federico como constitutivos del delito del art. 368 pàrrafo 2º del CP.
En la 5ª: para solicitar que a Penélope se le imponga la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1500 € con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
A Heraclio y Federico se les imponga la pena de 1 año y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 151 € con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a Heraclio, y multa de 66 € con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a Federico.
Manteniendo en lo restante sus conclusiones provisionales.
La defensa de los acusados Penélope, Heraclio y Federico se adhieren en trámite de conclusiones definitivas a las conclusiones formuladas en este trámite por el Ministerio Fiscal, y en trámite de informe solicitan que se les conceda la suspensión de la ejecución de las penas, a lo que el Ministerio Fiscal manifiesta que no se opondría respecto de Heraclio y Federico, y tampoco en relación a Penélope siempre que en ejecución de sentencia se acredite el cumplimiento de los requisitos legales ( adicción al tiempo de los hechos y sumisión a tratamiento de desabituación).
La defensa de Guadalupe modifica sus conclusiones provisionales en el único extremo de incluir en la tercera conclusión una petición subsidiaria: la aplicación del supuesto atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP en atención a la entidad del hecho y a las condiciones de la acusada.
Hechos
Se declara probado que: Por reiteradas informaciones que alertaban sobre la reactivación de un punto negro de venta de drogas en la Avenida de Ramón Nieto número 66 de esta ciudad, funcionarios adscritos al Grupo de UDEV III -Drogas del Cuerpo Nacional de Policía establecieron un servicio de vigilancia en las inmediaciones de la vivienda, comprobando como el acusado, Heraclio, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes a diversos toxicómanos que acudía a su domicilio, adquiriéndolas éste a su vez de la también acusada, Penélope.
Así, en el dispositivo de vigilancia levantado el día 18 de octubre de 2019, los actuantes observaron como un varón accedió al domicilio de Heraclio , saliendo éste a continuación de su vivienda, dirigiéndose a la calle Doctor Carracido, contactando con Penélope, entregándole ésta, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, una bolsa termo sellada de color verde que contenía 0,107 grs de heroína con una riqueza del 24,6% valorada en 12 €,retornando Heraclio a su casa, facilitando en su interior la droga a su cliente, Rodolfo, saliendo éste del domicilio, entregándosela a su vez a su acompañante, Roman, siendo ambos interceptados, incautándose la droga.
El dia 22 de octubre de 2019, Heraclio volvió a contactar con Penélope en el parque 'A nosa Rotonda' ubicado entre la calle Pega y la calle Estornino, facilitándole ésta, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, otra bolsa termo sellada de color verde que contenía 0,946 grs de heroína con una riqueza del 31,87%, valorada en 139 €, sustancia adquirida por Heraclio con preordenado designio de destinarla a su venta.
En las vigilancias realizadas sobre la acusada, Penélope, se constató el ocasional auxilio que le prestaba su pareja, el también acusado, Federico, quien el día 8 de noviembre de 2019, sobre las 11.46 horas a la altura del número 148 de la calle Aragón, vendió a Carlos María, a cambio de ignorada suma, una bolsa de plástico termosellada de color blanco que contenía 0,414 gramos de cocaína de una riqueza del 56,63%, valorada en 66 €.
Penélope frecuentaba a menudo el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad de Vigo, en el que residían Guadalupe y Gumersindo.
El día 25 de octubre de 2019, sobre ls 12.02 horas, tras salir Penélope de la indicada vivienda, a la altura del nº NUM001 de la CALLE001, contactó con Alvaro, entregándole a cambio de ignorado precio una bolsita termosellada que contenía 0,287 grs de heroína de una riqueza del 28,58% , valorada en 38 €, regresando Penélope al domicilio de CALLE000.
El día 24 de octubre de 2019, sobre las 12.00 horas, Aurelio, accedió al interior del domicilio de la CALLE000, abandonándolo a los pocos minutos, siendo interceptado por los actuantes, arrojando al suelo 3 papelinas, conteniendo un total de 0,316 grs de cocaína con una riqueza del 74,83% y 0,267 gramos de heroína con una riqueza del 26,26%, valoradas en 67 y 32 € respectivamente.
El día 4 de noviembre de 2019, sobre las 13.08 horas, Adoracion y Carlos entraron en la vivienda de la CALLE000, saliendo tres minutos mas tarde, siendo detenidos a la altura del número NUM002 de la misma calle, incautando a Adoracion tres bolsitas termoselladas de color blanco, de heroína con un peso total de 0,67 gramos y una riqueza del 39,38%, valoradas en 122 €.
No se ha acreditado la participación de Guadalupe y Gumersindo en estas dos ventas de sustancia estupefaciente.
A raíz de todas las incautaciones descritas, por Auto de fecha 20/11/2019 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo, se acordó la entrada y registro del domicilio de la CALLE000, interviniendo en su interior una bolsita con 1,212 gramos de cocaína en polvo y una riqueza del 51,7%, valorada en 177 €; tres bolsas con inflorescencias secas de marihuana con un peso total de 65,3 gramos valoradas en 382€; un picador de marihuana; diversos trozos de papel de aluminio con restos de sustancia quemada; 3 pipas artesanales con restos de sustancias; 3 móviles marca Samsung y 2 móviles marca LG. Durante el registro de la vivienda, la acusada, Penélope, arrojó desde una ventana de la planta alta, un bolso que contenía una cajita de cartón de color verde con 10 bolsitas termoselladas de color azul con un total de 2,15 gramos de heroína en polvo y una riqueza del 61,74% valoradas en 613 € y una cartera de color negro y rosa con recortes de color blanco conteniendo 10 papelinas de plástico de color azul precintadas con un total de 3,211 gramos de cocaína, y una riqueza del 51,42% valoradas en 467 €.
Los acusados Heraclio y Federico padecen sendos trastornos por dependencia a opiáceos y cocaína que afectan levemente a sus capacidades y los llevaba a asumir la venta de sustancias estupefacientes como medio para proveer su propio consumo.
Gumersindo en la fecha de los hechos padecia un transtorno por dependencia a opiáceos y cocaína que disminuir levemente sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la búsqueda obtención y consumo de las sustancias indicadas.
Guadalupe condenada por Sentencia firme del 31.07.2006 dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en la causa 26/2005, cuya pena de 5 años de prisión no dejó extinguida hasta el 25.5.2015
Fundamentos
Se alega en primer lugar la nulidad de actuaciones y vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE, al haberse realizado la entrada y registro en la vivienda de su representada con vulneración del referido derecho, siendo nulo el auto de 20 de noviembre de 2020 que da cobertura a dicha entrada y registro, y vulnerándose ,a consecuencia de la aplicación de tal resolución, el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, y ello con base en la falta de motivación del auto y la falta de proporcionalidad de la medida en relación al delito supuestamente cometido, así como en la falta de sospecha fundada suficiente que amparase la medida de entrada y registro. Como consecuencia de la declaración de nulidad del referido auto, se produciría la ineficacia de las pruebas obtenidas en el registro domiciliario y de cualesquiera otras que de la citada resolución se desprendan, lo que conllevaría la carencia absoluta de pruebas sobre la comisión del hecho delictivo por Dª Guadalupe
Examinando en primer lugar la cuestión de vulneración de la inviolabilidad del domicilio, debe desestimarse la misma por cuanto señalando el ATS penal sección primera de 17/10/2019, con cita . de la STS 816/2016 de 31 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 31/10/2016 (rec. 139/2016)Inviolabilidad del domicilio y 293/2013 de 25 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 25/03/2013 (rec. 1556/2012)Inviolabilidad del domicilio, que el Art. 18.2º de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 18.2 establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice, y que cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos, como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto factico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito, e indicando igualmente que el Juez debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola, ello obliga a motivar la decisión, aunque la Jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida, y que la resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.
En el presente caso, en el oficio nº NUM010- UDEV3 dela Policía Nacionalde 12 de noviembre de 2019, en el que se solicitaba la entrada y registro, se parte de la comprobación a través de varios dispositivos de vigilancia policial que se llevan a cabo
los días 18 y 21 de octubre de 2019 como una mujer a la que identifican posteriormente como Penélope entrega en las inmediaciones de la : CALLE000 a Heraclio(en las proximidades de cuyo domicilio habían establecido un dispositivo de vigilancia por informaciones recibidas sobre que se había empezado a vender sustancia estupefaciente en ese domicilio) un pequeño objeto a cambio de una cantidad indeterminada de papel moneda ,volviendo Heraclio a su domicilio donde lo estaba esperando un varón al que posteriormente se le ocupa una bolsita conteniendo sustancia estupefaciente ,introduciéndose la referida mujer el 21 de octubre, tras realizar el intercambio ,en el inmueble nº NUM000 de la CALLE000, haciéndose igualmente referencia en el referido oficio a la vigilancia policial llevada a cabo el 22 de octubre en las inmediaciones de la CALLE000 y en la que los agentes intervinientes en la misma habrían observado salir de la vivienda del nº NUM000 de la referida calle a Penélope que se introduce en una cafetería de la calle Dr Carrracido para al salir de la misma entrar nuevamente en la casa del nº NUM000 de la CALLE000 de donde sale a los pocos minutos dirigiéndose al parque' A Nosa Rotonda' donde realiza un intercambio de un objeto de pequeñas dimensiones por dinero con Heraclio ,regresando la mujer a la casa de la CALLE000 y ocupándose a Heraclio una bolsita termosellada de color verde conteniendo una sustancia marrón, al parecer heroína . Asimismo se detalla en el oficio como en la vigilancia policial llevada a cabo el 4 de noviembre de 2019 en las inmediaciones de la CALLE000 y DIRECCION000 se observa llegar a un varón ( identificado posteriormente como la pareja de Penélope , Federico)en coche al callejón que va a dar a la vivienda del nº NUM000 de la CALLE000 nº NUM000 y observan bajar a Penélope del asiento del copiloto y entrar en la vivienda del nº NUM000 ,dirigiéndose al cabo de un tiempo el conductor a la referida vivienda donde permanece 2 minutos ,abandonando el lugar en el vehículo para dirigirse al nº NUM003 de la CALLE002 donde tenía su domicilio Penélope, observándose en la vigilancia policial llevada a cabo en las inmediaciones de la CALLE002 nº NUM003 como sale el mencionado Federico del referido inmueble y a la altura del supermercado de la CALLE002 148contacta con un varón con el que realiza un intercambio entregando Federico un pequeño objeto de color blanco a la vez que recibe una cantidad de dinero , y como interceptado este varón, identificado como Carlos María se le ocupa una bolsita de plástico termosellada en su mano derecha. indicándose igualmente en el oficio que en el inmueble de la CALLE000 NUM000 habitan la pareja formada
Del referido delito resultan penalmente responsables los acusados en concepto de autores del art. 28 CPLegislación citadaCP art. 28, cada uno según la participación que se les atribuye en el relato de Hechos probados, al que hemos llegado valorando en conciencia la prueba practicada, en el modo que se expone seguidamente.
Son dos los hechos que se imputan en este caso al acusado Heraclio:
a) Venta de Heraclio a Rodolfo de una papelina con heroína el día 18 de octubre de 2019, papelina que había comprado para este fin el propio día 18 de octubre a Penélope en la DIRECCION000 de esta ciudad;y b) La compra a Penélope , con destino a su vez a la venta a terceros ,el 22 de octubre de 2019 en el parque 'a Nosa Rotonda' de una bolsita conteniendo heroína .
Hechos acreditados por la propia declaración del acusado en el plenario que así los reconoce , por la declaración en el mismo acto de Penélope y por la declaración de los agentes de la policía nacional nº NUM004 y NUM005 en relación al primer hecho , y de los agentes nº NUM006, NUM007, NUM008 NUM005, corroboradas por el acta de denuncia obrante al folio99 en relación al segundo hecho. La naturaleza, el peso y riqueza y así como el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida resultan del acta de recepción, del certificado analítico, y del informe de tasación , que no han sido impugnados, y obrantes a los folios 170 a 179 y 193 a 202, 182 a 192 y 224 a 245 así como a los folios 215 a 222 el informe de tasación.
En relación a Federico se le imputa una única venta, la realizada el 8 de noviembre de 2019 a Carlos María de una bolsita con 0.414 gramos de cocaína. La consideramos probada por su declaración , así como por la de los agentes policiales nº NUM009 que ve el intercambio, y el nº NUM007 que intercepta a Carlos María y le ocupa la sustancia. El acta -denuncia figura al folio 104. La naturaleza, el peso y riqueza y así como el valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida resultan del acta de recepción,del certificado analítico, y del informe de tasación , que no han sido impugnados,y obrantes a los folios 170 a 179 y 193 a 202, 182 a 192 y 224 a 245 así como a los folios 215 a 222 el informe de tasación.
Penélope arrojó desde una ventana de la planta alta un bolso con una cajita que contenía 10 bolsitas con un total de 2,15 gramos d e heroína porque así lo admite la propia acusada Penélope en el plenario y lo manifiesta igualmente la policía Nacional nº NUM006 como de la Diligencia d entrada y registro obrante a los folios 38 y ss y reportaje fotográfico obrante a los folios91 y ss. La naturaleza, el peso y riqueza y así como el valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas resultan del acta de recepción ,del certificado analítico, y del informe de tasación , que no han sido impugnados, y obrantes a los folios 170 a 179 y 193 a 202, 182 a 192 y 224 a 245 así como a los folios 215 a 222 el informe de tasación.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 127 se decreta el comiso de las sustancias intervenidas a las que se le dará el destino legal.
En relación a la petición de suspensión de la+ ejecución de la pena solicitada por los tres acusados a los que se hace referencia en este fundamento de derecho se resolverá en ejecución de sentencia.
Se hace referencia también en el escrito de acusación a la intervención en el Registro del domicilio de una cartera con 10 bolsitas con 3,211gramos de cocaína, una bolsita con 1,212 gramos de cocaína ,tres bolsas con inflorescencias secas de marihuana y peso total de 65,3gramos, un picador de marihuana, trozos de papel de aluminio con restos de sustancia quemada, 3 pipas artesanales con restos de sustancia,5 móviles , además de a un bolso con una caja con 10 bolsitas con heroína arrojado por Penélope durante el registro desde una ventana de ese domicilio.
Por tanto es objetivo primordial de la actividad probatoria de cargo de la acusación la acreditación, sin el menor atisbo de duda, de tales hechos que conformarían el presupuesto fáctico de la norma penal cuya aplicación se pretende.
Comenzaremos pues, por los concretos actos de venta que se imputan.
Y así, hemos de decir que :a) aunque consideramos acreditado que los dos actos de venta están probados, pues en relación con el del día 24 de octubre a Aurelio , contamos con la declaración de los policías nacionales nº NUM006 que dice que vigila ese día CALLE000 y entra un varón a las 12 de la mañana a la parte baja del domicilio y sale a los pocos minutos , avisa a los compañeros y lo siguen; y el policía nacional nº NUM004 que dice al respecto que les indica el policía observador la salida de esa persona, ciudadano extranjero, y lo interceptan y llevaba la droga del acta, manifestando lo mismo el policía nacional nº NUM007 que dice que le avisan que sale del domicilio de CALLE000 una persona, varón extranjero, lo siguen y al detectar la presencia policial abre la mano y arroja al suelo 3 papelinas y las intervienen corroboradas las declaraciones por el acta -denuncia obrante al folio100 ; y en relación al de 4 de noviembre a Adoracion y Carlos contamos con la declaración de la policía nacional nº NUM008 que dice que ese día entró en el domicilio de la CALLE000 una pareja con prisa y salió pronto y ella avisa a sus compañeros; el policía nacionalnº NUM007 que dice que sale una pareja del domicilio de la CALLE000, la siguen y portaba droga y parte en papel de plata que estaba caliente, y el policía nacional nº NUM004 que dice que una pareja entra en el domicilio de CALLE000 y al salir los interceptan y les encuentran droga .Pero es que la propia Adoracion admite en el plenario que en noviembre de 2019 era consumidora de heroína, que la policía la ha parado una vez y le incautó sustancia . En ese domicilio de esa calle, preguntada por el domicilio de la CALLE000, entró Carlos que iba con ella a coger heroína . Figuran a los folios102 y 103 las dos actas -denuncia. La naturaleza, el peso y riqueza y así como el valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas resultan del acta de recepción ,del certificado analítico, y del informe de tasación , que no han sido impugnados ,y obrantes a los folios 170 a 179 y 193 a 202, 182 a 192 y 224 a 245 así como a los folios 215 a 222 el informe de tasación.
Ahora bien, aunque consideramos acreditadas las dos ventas, y que las mismas se llevaron a cabo en el domicilio de la CALLE000 62, por lo que ya hemos razonado anteriormente ,y aunque también reconocen los acusados Gumersindo y Guadalupe que el nº NUM000 de la CALLE000 era su domicilio, se encuentra igualmente acreditado por la declaración de la agente policial nº NUM006 dicho inmueble constaba de dos plantas que tenían acceso independiente por el exterior ,pero no se comunicaban interiormente, que Penélope( respecto de la cual sí se ha acreditado que realizaba ventas de sustancia estupefaciente y en ocasiones por las proximidades del referido domicilio, como ya hemos indicado) frecuentaba mucho el domicilio de la CALLE000 e incluso pernoctaba allí,( Así resulta no solo de su declaración y de la de Guadalupe , sino de la declaración de los agentes policiales que declaran como testigos y que la ven entrar y salir continuamente del domicilio de la CALLE000 NUM000 y a la que ya nos hemos referido al hablar de los hechos imputados a Penélope y a Federico , así como de su presencia en el domicilio el día del Registro ,y que en dicho domicilio se encontraba el día 21 de noviembre de 2019 cuando se lleva acabo la Entrada y Registro a las 8.10h Penélope en la primera planta ( Así figura en la propia Diligencia de Entrada y Registro obrante a los folios38 y ss ) , resultando de la propia declaración de Penélope , de la Diligencia de Entrada y Registro y de la declaración de la policía Nacional nº NUM006 que fue Penélope quien precisamente arrojó desde una ventana de la primera planta del inmueble, (en donde se encontraba cuando se lleva a cabo la Diligencia mientras que los dos acusados , Guadalupe y Gumersindo, tenían sus dormitorios y se encontraban en la planta baja en ese momento), un bolso de color negro y blanco conteniendo éste una cartera de color negro y rosa con recortes de color blanco conteniendo10 papelinas de plástico de color azul precintadas con un total de 3,211gramos de cocaína, y una caja de cartón de color verde con otras 10 papelinas de aspecto semejante a las anteriores ,con un total de 2.15gramos de heroína, tal y como aparece descrito en la Diligencia de Entrada y Registro obrante a los folios 38 y 38 vto, y precisamente en el referido bolso se contiene la mayor parte de la sustancia estupefaciente intervenida, tal y como resulta del reportaje fotográfico, de las actas de recepción y certificados analíticos a los que ya hemos hecho referencia, vendiendo y teniendo en su posesión la acusada Penélope tanto cocaína como heroína
.De otro lado ,tanto Penélope como los dos acusados niegan que la primera , que reconoce haber realizado los actos de venta que se le atribuyen en el escrito de acusación ,trabajara en la venta de sustancias estupefacientes al servicio o como colaboradora de los otros dos acusados ,manifestando incluso que éstos desconocían su actividad, reconociendo su frecuente presencia en el domicilio de los mismos por razones de amistad desde la infancia con Guadalupe y porque la habían deshauciado.
No puede dejar de considerarse que tampoco se ha visto nunca a alguno de los dos acusados vender ,abrir la puerta de la vivienda... ni siquiera se ha acreditado que estuvieran en el interior de la misma cuando se realizan los dos actos de venta de 24 de octubre y 4 de noviembre de 2019, pues aunque la agente nº NUM006 dice que saben que estaban dentro porque alguien abrió la puerta a los que fueron, no puede olvidarse que no eran los dos acusados los únicos que se encontraban frecuentemente en la vivienda ,sino que por lo menos ésta era frecuentada asiduamente por Penélope y el día de la entrada y registro en la planta de arriba había otras personas familiares de los acusados además de la referida Penélope , que respecto del día 4 de noviembre el agente policial observador( nº NUM008, )desconoce en qué planta de la vivienda entraron los compradores, señalando que entraban indistintamente en una u otra planta, y la agente policial nº NUM006 que dice que el 24 de octubre entraron en la planta baja, también señala que la familia ocupaba las dos plantas, subían también a la de arriba, aunque a Gumersindo no lo vio subir.
Igualmente debe considerarse que en la Diligencia de Entrada y Registro, en la habitación de la planta baja ocupada por Guadalupe ,( tal y como resulta de la propia Diligencia y de la declaración de la agente policial nº NUM006)únicamente se encontró un móvil y una bolsita de color azul conteniendo una sustancia de color blanco que analizada resultó ser cocaína con un peso de 1,212 gramos y riqueza del51,7%; y en la otra habitación de la planta baja, 2teléfonos móviles , 3 pipas artesanales,2 bolsas y una caja conteniendo inflorescencias secas de marihuana con un peso total de 65,3 gramos, una bolsa con trozos de papel de aluminio y un picador de marihuana, manifestando tanto Guadalupe como Gumersindo que ambas sustancias eran de Gumersindo , que era consumidor de ambas ,apareciendo acreditado por los informes médico-forenses obrantes a los folios151 y255 que Gumersindo sufre un trastorno por dependencia a opiáceos y cocaína con consumo repetido de ambas sustancias en los 3-4meses anteriores a la recogida del mechón y en los últimos días antes de la recogida de la muestra de orina ( el día 22 de noviembre de 2019, y por tanto un día después del Registro en el domicilio) , y desde luego la cuantía de la sustancia incautada en el Registro en el interior de la vivienda de los dos acusados, en lo que se refiere a la cocaína, no excede del acopio medio de un consumidor. En relación a la cocaína, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional del TS de 19 de octubre de 2001. Siendo criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días, es decir 1,5 gramos x 5 días = 7,5 gramos por lo que la sustancia intervenida, en su pureza neta, no se aproxima ni de lejos a las cantidades que se consideran preordenadas al trafico.
Por todo ello , la prueba aportada a la causa se considera que es insuficiente para llegar a la condena de los acusados tanto por que no se ha probado acto alguno de tráfico en el que hubieran intervenido, como por las cantidades insignificantes de droga encontradas en su domicilio y, por tanto y en aplicación del Principio Constitucional de Presunción de Inocencia, han de ser absueltos los acusados del delito contra la salud pública del que venían acusados.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 117, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,
Fallo
Condenamos a Penélope como autora y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud - ya definido -y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1500€ con 15días de responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago.
Asimismo condenamos A Heraclio y Federico como autores y criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ,en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y supuesto de menor entidad - ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: Heraclio a la pena de 1año y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 151€ con tres días de responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago
a Federico a la pena de 1año y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 66€ con un día de responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago.
Absolvemos libremente a los acusados Guadalupe y Gumersindo del delito contra la salud pública del que venían acusados.
Se condena a los acusados Penélope , Heraclio Federico al abono de las 3/5 partes de la costas procesales por iguales partes, declarando de oficio las 2/5 partes restantes.
Procédase al comiso de la droga y su total destrucción una vez firme la ejecutoria.
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790Legislación citadaLECRIM art. 790, 791Legislación citadaLECRIM art. 791 y 792 de la LECRLegislación citadaLECRIM art. 792.
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.