Sentencia Penal Nº 291/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 97/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 97/22.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 156/21.

ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NÚM.00291/2022

En Burgos, a trece de septiembre del año dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN,contra Oscarcuyas respectivas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado Dº Francisco Javier Martínez Ruiz, en virtud de recurso de Apelación interpuesto el mismo; como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 178/2022 de fecha 6 de junio de 2.022, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- En horas de madrugada del 5 de octubre de 2020, Oscar abordó a Zaira en la calle La Paloma, de Burgos, portando el acusado una navaja que le aproximó al costado a Zaira con finalidad intimidatoria exigiéndole la entrega del dinero que llevase en su poder, llegando a exigir a Zaira que acudieran a un cajero automático del que Zaira extrajo la suma de 50 euros, que entregó a Oscar, quien igualmente y aprovechando la intimidación ejercida sustrajo un teléfono móvil de Zaira.

Oscar, quien tenía diagnosticada una discapacidad del 65% en la fecha de los hechos, cometió los hechos con ilícito ánimo de apoderarse de bienes de titularidad ajena sin el consentimiento de su legítima propietaria'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 6 de junio de 2.022 dice literalmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Oscarcomo autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION de los artículos 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas al acusado'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de Apelación por la representación procesal de Oscar, alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose fecha de examen de los autos.

Hechos

UNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se han interpuesto contra la misma recurso de Apelación por la representación procesal de Oscar con referencia, entre sus alegaciones: que el Juez de instancia ha errado en la apreciación de las pruebas practicadas, hasta el punto de vulnerar el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, sosteniéndose en la fragilidad de los indicios en los que ha basado su conclusión sobre la efectiva autoría del mismo del robo con intimidación imputado. Basando la condena exclusivamente en el testimonio de Zaira, puesto que se argumenta que las referencias que hace en la sentencia de instancia a que el testimonio de ésta se ve corroborado por el contenido de la grabación videográfica, la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, y el hecho de que el acusado se limitara a decir que ese día estaba en casa, se afirma que carecen de una total virtualidad para apoyar el testimonio inculpatorio de aquella.

A lo que se añade, por un lado, que en la grabación videográfica no se ve nada y mucho menos puede corroborarse por la grabación que el recurrente fuera el autor de los hechos. Por otro lado, en cuanto al testimonio de los policías según el cual la denunciante reconoció al acusado en dependencias policiales con ciertas dudas como autor de los hechos; ante lo que se sostiene que nada aporta ni a favor ni en contra respecto a la verosimilitud del testimonio de la víctima en el acto de Vista. Y, por último, se alega que el Juez utiliza un argumento muy peligroso para formar su convicción sobre la efectiva autoría de Oscar en los hechos imputados, pues llega a la conclusión de que como éste manifestó que el día de los hechos se encontraba en su domicilio y esta afirmación no se ha corroborado por nadie más, sería un indicio de que efectivamente Oscar es el autor de los hechos, (con lo cual se sostiene que de alguna forma se le está colocando ante la situación de tener que probar su inocencia.; cuando si estaba en casa ese día a las 7 de la mañana, como una buena proporción de ciudadanos de este país, ello no puede considerarse como un testimonio meramente exculpatorio).

Con referencia igualmente a las consideraciones (las cuales aquí se dan por reproducidas), por las que discrepa en que se otorgue credibilidad y verosimilitud al testimonio de Zaira a la hora de identificar al recurrente, en el acto de la Vista, como el autor del robo con intimidación.

Considerándose, por lo tanto, que no existe prueba de cargo suficiente en el presente procedimiento para destruir la presunción de inocencia de Oscar, en la que se basa la condena, sin que el testimonio de la víctima, única prueba en la que se basa la condena, goce de verosimilitud suficiente dadas las dificultades de identificación que implica reconocer a una persona que lleva mascarilla y capucha, por lo que procede la absolución del mismo.

Subsidiariamente, en cuanto a la no apreciación de la eximente incompleta del artículo 20.3 del Código Penal, se considera que sí cabe apreciar dicha eximente, discrepando con el Juez de instancia pidiendo una prueba que la parte recurrente califica de diabólica, al afirmarse que no hay forma de acreditar que, en el momento preciso de producirse los hechos, el recurrente tuviese afectadas sus facultades volitivas e intelectivas. Mientras que se aportó documentos relativos a la larga trayectoria de su adicción a varias sustancias psicotrópicas, a sus ingresos en psiquiatría precisamente por la ingesta de dichas sustancias que repercutían de forma negativa en su enfermedad de base, así como del Centro de Dependencias de la Cruz Roja, documentos sobre lo que se indica que cabe deducir, con toda seguridad, que sí se encontraba con afectación de sus facultades volitivas e intelectivas en el momento en que se produjeron los hechos.

Solicitándose, por todo ello, que se absuelva a Oscar del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado en la instancia, o con carácter subsidiario aplicar la eximente incompleta del artículo 20.3 del Código Penal.

Ante el conjunto de tales alegaciones de las que se desprende como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba, respecto del que la doctrina jurisprudencial ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995).

Y como igualmente se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de febrero de 1.994).

Cuando, por lo que se refiere a la sentencia recurrida, se considera al acusado autor del delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 3 del Código Penal, con base para ello en el testimonio de la perjudicada Zaira, quien en dependencias policiales, señala que le exhibieron numerosas fotografías y reconoció al acusado como autor de los hechos, con dudas; sin embargo, en el acto del juicio la misma ha reconocido sin ningún género de dudas al acusado como el autor de los hechos, indicando para explicar la seguridad en su afirmación que la mirada de los ojos del acusado se le quedó grabada, sin albergar ninguna duda al respecto. Y, dándose credibilidad suficiente a esta manifestación de Zaira como prueba de cargo por una serie de razones, que se exponen en la sentencia recurrida y que aquí se dan por reproducidas.

De modo que, teniendo en cuenta que lo que se viene a negar es la autoría del recurrente con respecto a los hechos denunciados, y estando por lo tanto esta Sala al respecto al conjunto de la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, se parte de la postura exculpatoria del acusado Oscarquien, en el acto de juicio, negó los hechos, sosteniendo que el día 5 de octubre de 2.020 estaba durmiendo con su pareja ( Estibaliz compañera desde hace 14 años), y cuando se levantó, se fue a comprar como todos los días, lo que recuerda puesto que le detuvieron tres días después.

En fase de instruccióndijo tener una cazadora beis (estando en prisión en la fecha en la que se le tomó dicha declaración por haber intentado robar a un señor en la estación de autobuses, y dijo llevar entonces puesta la cazadora amarilla; le llevaron a calabozos el 7 de octubre e ingreso en prisión el día 9), y cazadora que él llevaba en su poder en el momento de su detención. Mientras que, en cuanto a los hechos del día 5 de octubre sobre las 5 de la mañana, negó estar en la Calle la Paloma, ni haber abordado a una señora para que le diese el dinero. Y, si ésta le ha reconocido, es porque se ha confundido.

Mientras que, a su vez, la denunciante Zaira en relación con la autoría del anterior, a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto de la vista sobre si le podía identificar como la persona que le atracó, esta testigo manifestó que sí, puntualizando que por la mirada de los ojos y la estatura, (reiterando a preguntas de la Defensa que le reconocía por la mirada de los ojos, que se le quedó clavada, llevando mascarilla y gorro, pero añade que los ojos se le veían perfectamente). Así como hizo referencia a que los hechos transcurrieron a lo largo de una media hora, puesto que el cajero tardó mucho tiempo en dar el dinero, y de frente le pudo ver unos 10 minutos, incluso en el cajero le vio bastante.

A su vez, con exhibición de la fotografía sobre la ropa ocupada al acusado cuando fue detenido unos días después, dijo que el autor llevaba una cazadora amarilla y una sudadera negra con capucha, pudiendo ser la que se le exhibe. Y, que después en comisaría fue a ver si le podía reconocer por fotografías, le enseñaron muchas, estuvo allí una media hora, reconoció con dudas, puesto que no lo tenía muy claro en ese momento, (sus rasgos eran, pero otras cosas no le parecían). Más tarde en lo que ella dudaba, concordaba puesto que con la mascarilla a ella lo que le aseguraba era la mirada, que se le quedó grabada.

Por lo que, a fin de valorar la declaración de esta segunda como prueba de cargo capaz de dar por enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, cabe tener en cuenta reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo existente al respecto, recogida entre otras muchas en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan altestimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de mayo de 1998).

En sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001. Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello, no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente.A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa einmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

Y en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre 2.008, Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se indica ' La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reducen si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima.'

En aplicación de todo ello al presente supuesto, por esta Sala se concluye, tal como se expondrá a continuación, que tales parámetros determinados por la jurisprudencia, concurren en las manifestaciones de Zaira. Puesto que, en primer lugar, es persistente en su postura, al manifestar en dependencias policiales, en el momento de llevar a cabo la diligencia de reconocimiento fotográfico (acontecimiento nº 1, página nº 7), reconocer al acusado con dudas entre las 42 fotografías (que según se reseña le fueron exhibidas). En lo cual, se mantuvo en el acto de juicio, en cuanto que en ese momento le reconoció con dudas, para en el acto de la vista en presencia del mismo afirmar reconocerle por la mirada de los ojos, que según puntualizó se le había quedado clavada, y añadió que aun cuando llevaba mascarilla y gorro, los ojos se le veían perfectamente.

En cuando, al segundo elemento a tener en cuenta, para la valoración de la declaración de la denunciante como prueba de cargo, es el referido a la existencia de un móvil de odio o venganza. Cuando por lo manifestado por la perjudicada, en el acto de juicio, de forma evidente se desprende que con anterioridad a los hechos no conocía de nada al acusado. Extremo que fue admitido por éste, manifestando expresamente no haber visto nunca a la denunciante. Por lo cual, se descartar que la interposición de la denuncia esté motivada por un móvil de odio o venganza por parte de ella.

Y, además, en tercer lugar, en este caso se cuenta en corroboración de la postura de Zaira, con el reconocimiento fotográfico llevado a cabo por la misma en dependencias policiales (si bien con dudas), en lo que como se ha indicado ésta se ratificó en el acto de juicio, (con sometimiento por ello a contradicción), y mostrando una mayor contundencia ante la presencia del acusado, afirmando identificarle ya que se le había quedado grabada su mirada.

Compareciendo, además, como testigos en relación con este reconocimiento fotográfico, agentes de la Policía Nacional, así el AGENTE nº NUM000quien dijo haber estado presente en la realización del mismo. Y, el AGENTE nº NUM001declaró que la víctima hizo el reconocimiento fotográfico, y reconoció al autor con ciertas dudas.

Teniendo en cuenta para la valoración de dicho reconocimiento fotográfico como prueba de cargo, lo indicado por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 901/2014 de 30 Dic. 2014, ' se apunta la validez de la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 18/2017 de 20 Ene. 2017, donde se incide en que ' El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Cuando, además, otro lado, se tiene en cuenta que en el atestado nº NUM002 (acontecimiento nº 1, página nº 10, en la denuncia interpuesta por Zaira el día de los hechos 5 de octubre de 2.020, se hace referencia a que el autor vestía una cazadora amarilla y entre otras prendas también a llevar la cabeza cubierta con un gorro o gorra.

En relación con lo cual, por otro lado, se cuenta con el visionado por agentes de policía de las imágenes de las cámaras de seguridad del interior de la sucursal bancaria de la Caixa sita en el Calle La Paloma de Burgos (acontecimiento nº 1, página nº 5; junto con el acontecimiento nº 3), donde se recoge que el autor en un momento señaló con su brazo la pantalla del cajero automático, dando instrucciones a la víctima, momento en el que se puede ver que lleva una cazadora de color amarillo mostaza, (extremo también contrastado por esta Sala al visualizar el contenido de la grabación incorporada en el acontecimiento nº 3).

Cuando, a su vez, el acusado fue detenido, por hechos similares a los ahora enjuiciados, en los que portaba igualmente como instrumento una navaja, el día 8 de octubre de 2.020 (constando el correspondiente atestado en el acontecimiento nº 43), con la intervención como efectos: una cazadora de color beige y sudadera de color azul marino con capucha (conforme se reflejó en la diligencia de la página nº 10, del acontecimiento nº 43, junto con la fotografía de la página nº 17). Y, aun cuando el acusado Oscaren el acto de juicio en relación con la detención que se produjo días después por otros hechos, admitió que llevaba una sudadera, sin embargo, exhibida la fotografía de las prendas intervenidas, dijo no ser suya la cazadora, sino solo la sudadera. Cuando, por el contrario, en fase de instrucción, al ser preguntado si tenía una cazadora de color amarillo, insistió que la cazadora era beis, (admitiendo ser la intervenida).

Ante lo cual, Zairacon exhibición de la fotografía sobre la ropa ocupada al acusado en el día de la detención, manifestó que el autor llevaba una cazadora amarilla y una sudadera negra con capucha, pudiendo ser la reflejada en la fotografía que se le exhibe.

En cuanto al POLICÍA NACIONAL nº NUM000afirmó que visionó la cámara de seguridad, coincidiendo la ropa que llevaba la persona en el cajero con la que después vestía cuando se detuvo al acusado. La cara del autor en la grabación no se le veía en ningún momento, pero que, si una cazadora amarilla, (una manga al estirar el brazo), y una capucha de la sudadera de color oscuro, reiterando que coincidiendo con la ropa que portaba cuando fue detenido posteriormente.

Y, con compañera la AGENTE nº NUM001hizo mención a como ellos se quedaron con las prendas del acusado el día de su detención, (que se produjo escasos días después de los hechos ahora enjuiciados).

A lo que se añade también como elemento de convicción sobre la autoría del ahora recurrente, su postura en el acto de juicio al limitarse a decir que ese día de los hechos, 5 de octubre de 2.020, estaba durmiendo con Estibaliz, que es su compañera desde hace 14 años. Si bien, se considera que no se trata más que de una mera manifestación, (puesto que, por otro lado, nada sobre dicha compañera dijo en fase de instrucción). Ni su manifestación en tal sentido viene avalada con prueba de descargo alguna, como pudo haber sido la declaración de esta última. Ya que, al respecto, según se indica por Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-7-2006, nº 758/2006, rec. 1134/2005. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' Explicación que califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS. 17.11.2000 , 9.6.99 ), que recuerda que, si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuentaen la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por sí mismas, permitan deducir racionalmente suintervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada'.

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia 15.3.2002 ' es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'.

En consecuencia, el análisis conjunto de todo lo anteriormente expuesto lleva a esta Sala, de conformidad con el Juez de Instancia, a determinar la autoría del recurrente con respecto a los hechos por los que se sigue la presente causa, al considerar que por lo expuesto queda enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española. Y, por lo tanto, la prueba practicada y valorada al respecto por la sentencia de instancia, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Sino que ha sido valorada libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, lo que lleva a desestimar la pretensión absolutoria formulada por el recurrente, con carácter principal.

SEGUNDO.-A su vez, subsidiariamente se solicita la apreciación de la eximente incompleta del artículo 20.3 del Código Penal, respecto de lo que en la sentencia de instancia no acuerda su apreciación, argumentando ' si bien se acredita documentalmente que tiene reconocida administrativamente una discapacidad del 65% por un trastorno mental, también se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio por parte de Salome (emisora del informe médico forense practicado como prueba anticipada el cual obra en el acontecimiento informático nº 46 que aun cuando el trastorno de personalidad asociado al consumo de sustancias de adicción puede afectar de forma severa a las funciones cognitivas y volitivas en cualquier ámbito de la vida la persona que padece estos trastornos, no consta la afectación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento.'

Ante lo cual, el recurrente resalta los documentos por él aportados, (incorporados en el acontecimiento nº 114, relativos a la resolución de Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos de fecha 8 de febrero de 2.017 reconociendo a Oscar un grado de discapacidad del 65%, por trastorno mental por psicosis de etiología no filiada; e informe de Cruz Roja Española en Burgos fechado el 30 de mayo de 2.022, con un diagnóstico de trastorno moderado por consumo de cocaína, incluyéndosele dentro de un programa libre de drogas).

Junto a lo que se cuenta con el referido informe MÉDICO FORENSE(acontecimiento nº 46) en cuyas conclusiones se recoge ' De la exploración y el estudio de la información médica aportada de Oscar, se puede concluir que:

1.- Se encuentra diagnosticado de Trastorno de personalidad no especificado y trastorno psicótico asociado a consumo de sustancias tóxicas.

2.- El trastorno de personalidad asociado al consumo de sustancias de adicción puede afectar de forma severa a las funciones cognitivas y volitivas en cualquier ámbito de la vida la persona que padece estos trastornos.'

Y, ello con las aclaraciones que en relación a estas conclusiones se efectúan, en el acto de juicio, por la MÉDICO FORENSE, indicando que cuando ve al explorado, no observa alteración en sus facultades cognitivas ni volitivas; sí tiene un trastorno de personalidad unido a un consumo de tóxicos, lo que puede afectar a su capacidad e incluso la puede anular, pero reitera que cuando ella ve al acusado ello no ocurre, sin poder saber cómo estaba en el momento de los hechos, al no tener nada el respecto. Así como que el reconocimiento de la minusvalía del 65 %, afectación por enfermedad, que con un tratamiento y seguimiento puede tener sus facultades normales, en cuando a un momento de intoxicación por droga las facultades se afectan, en este caso más, pero también es verdad que una persona con las facultades volitivas y cognitivas afectadas actúa por impulso, pero nunca realizar actos planificados.

Ante lo cual, se tiene en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo Tribunal Supremo, en relación con la alteración psíquica ' no basta con la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. La enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo. El sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamientocon arreglo aesa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas' ( STS 455/07, 29 de mayo; 503/08, 17 de julio).

Así como que ' la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige, no sólo una clasificación clínica, sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS 649/05, 23 de mayo; 503/08, 17 de julio).'

Y, además, con respeto a la dependencia de Oscar a las sustancias tóxicas, sin embargo, se desconoce cuál era su estado concreto al respecto el día de los hechos, como así lo manifestó la Médico Forense. Cuando, igualmente el Tribunal Supremo reiteradamente señala, entre otras resoluciones, recientemente en el Auto de la Sala Penal sección 1 de fecha 30 de septiembre de 2.021 'Es jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acreditesuficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado'

Por lo que para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, ( SSTS 16.10.2000, 6.2, 6.3 y 25.4.2001, 19.6 y 12.7.2002).

En virtud de lo cual, por esta Sala se descarta igualmente la apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pretendida, con carácter subsidiario, por el recurrente.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto por Oscar, se confirma en su integridad la sentencia recurrida, y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; se procede a la imposición por ello a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Oscar contra la sentencia 178/2022 de fecha 6 de junio de 2.022, dictada por el Ilmo. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos en la causa nº 156/21 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.