Sentencia Penal Nº 291/20...io de 2022

Última revisión
06/10/2022

Sentencia Penal Nº 291/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 17/2022 de 14 de Julio de 2022

Tiempo de lectura: 32 min

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Orden: Penal

Fecha: 14 de Julio de 2022

Tribunal: AP - Murcia

Ponente: ROIG ANGOSTO, MARIA CONCEPCION

Nº de sentencia: 291/2022

Núm. Cendoj: 30030370032022100270

Núm. Ecli: ES:APMU:2022:1779

Núm. Roj: SAP MU 1779:2022

Resumen:
HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00291/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

- AUDIENCIA TLF. 968 22 91 24/5 FAX 968 229278

- EJECUCION TLF 968 647865 FAX 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CVM

Modelo: SE0200

N.I.G.: 30029 41 2 2017 0000265

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000017 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000375 /2018

Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Recurrente: Claudia, Bernardo , Cristobal

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ, JUSTO PAEZ NAVARRO , MARIA LUISA BOTIA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª HELENA RIVERA TORTOSA, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SALVADOR , HELENA RIVERA TORTOSA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Elisa

Procurador/a: D/Dª , DULCE MARTINEZ-TORRES SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , MARIA PEREZ MORALES

Tribunal :

Don Juan del Olmo Gálvez

Presidente

Doña María Concepción Roig Angosto

Doña Virginia Urrea Navarro

Magistradas

SENTE NCIA

Nº 291 /2022

En la ciudad de Murcia, a 14 de julio de 2022.

Vista en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado número 375/2018, por supuestos delitos de hurto y receptación, contra don Bernardo, doña Claudia y don Cristobal como acusados y partes apelantes, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y la representación procesal de la acusada doña Elisa.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno rollo RP nº 17/2022 siendo recibidas el pasado día 25 de febrero de 2022, procediéndose a su deliberación y resolución en el día de hoy.

Es ponente la magistrada María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 14 de octubre del año 2021, estableciendo como hechos probados los siguientes:

«UNICO: Que los acusados, Claudia, Bernardo, y Cristobal, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial y puestos de común acuerdo, entre los días 12 a 19 de octubre de 2016 procedieron a coger de distintas explotaciones agrícolas sitas en el Municipio y Partido Judicial de Mula, 279 cajas color verde con el logotipo FRUCIMU, preparadas para la recogida de la fruta y pertenecientes a la Cooperativa Frutas y Cítricos de Mula.

El día 19 de octubre de 2016, los acusados llevaron en tres viajes, a bordo del vehículo Ford Transit matrícula N....FY, las mencionadas cajas a la nave sita en el Polígono Industrial DIRECCION004 de Mula, parcela NUM024, donde se ubica una empresa dedicada a la comercialización de plásticos para su triturado y reciclaje, cuya propietaria es la también acusada Elisa, la cual, a sabiendas de su procedencia ilícita, procedió a comprarles las cajas al peso, por un total de 430 kilogramos, habiendo pagado por ellas 241€.

Las cajas han sido tasadas pericialmente en 479€ y fueron entregadas en depósito a su propietario.

La causa ha sufrido dilaciones indebidas, vista la escasa dificultad de tramitación del asunto y concretamente estuvo paralizada desde 19-11-18 a 17-2-21».

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

«Que debo condenar y condeno a Claudia, Bernardo y Cristobal como autores criminalmente responsables de los Delitos de HURTO, ya definido, a las penas de NUEVE MESES DE PRISION, y costas.

Que debo condenar y condeno a Elisa como autora criminalmente responsable del Delito de RECEPTACION, ya definido, a las penas de SEIS MESES DE PRISION y DOCE MESES MULTA con cuota diaria de 3 €, y costas.

Se autoriza a Elisa a pagar la multa impuesta, en SEIS PLAZOS MENSUALES, con el apercibimiento expreso, de que en caso de impago de las mismas en los plazos señalados, se le revocará automáticamente el aplazamiento concedido y, si no paga inmediatamente, tendrá que cumplir la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en prisión».

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Bernardo y por la representación procesal de los acusados doña Claudia y don Cristobal, recursos a los que se opuso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusada doña Elisa en los términos que se dirán.

CUARTO:Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de esta Sala.

Hechos

ÚNICO:Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a los acusados don Bernardo, doña Claudia y don Cristobal, hoy apelantes, en los términos transcritos, la sentencia es recurrida por sus respectivas representaciones procesales.

Los recursos atienden a argumentos similares, que son, en síntesis, los siguientes:

1.- Recurso de doña Claudia y don Cristobal.

A) Error en la apreciación de las pruebas por el juzgador.

Señala el recurso, bajo este primer motivo, que dicho error derivaría, en primer lugar, del número de cajas cuyo hurto se imputa a los recurrentes, las 279 cajas verde intervenidas, que realmente responden a todas las que se encontraban en la nave o almacén en el momento de la intervención de la Guardia Civil, tanto en la balanza como en otros montones y zonas de la nave y algunas se encontraban rotas, hecho que no puede hacer presumir, en contra del reo, que todas o las 279 cajas verdes que se encontraban en la nave hubiesen sido llevadas por los acusados, por lo que considera que ha de considerarse indeterminado y no acreditado el número de cajas descargados por los acusados, conclusión que obtiene el recurso tras el examen detallado de las declaraciones prestadas en el plenario de la coimputada doña Elisa, que reconoció los hechos y se conformó con las penas y de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil.

En segundo lugar cifra el error en el estado y valoración pericial de todas las cajas encontradas en las nave. Argumenta que en el informe pericial no se especifica ni se hace distinción alguna de los motivos o justificación de su valoración, limitándose a recoger el mismo importe manifestado en la denuncia de 479 euros. Alega, además, que de dicho informe tuvo conocimiento en el acto de la vista, sin que, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se propusiera formalmente «como prueba pericial al Sr. Ruperto, ni se hizo expresa advertencia a los abogados de las defensas sobre la posibilidad de impugnación o no.»

En todo caso alega el recurso que, en el supuesto de considerar que existe prueba suficiente para considerar a los apelantes como autores de un delito de hurto, lo seria del tipo contemplado en el art. 234. 2 del C. penal (delito leve) que de conformidad con el art. 131 tendría un periodo de prescripción de un año que, por su aplicación, habría concurrido al haber estado paralizado el procedimiento durante dos años como recoge la sentencia (desde el 19 de noviembre de 2018 a 17 de febrero de 2021) procediendo en su caso la absolución.

B) Con carácter subsidiario alega infracción de ley penal sustantiva, por indebida aplicación del artículo 234 del Código Penal.

Bajo este segundo motivo consideran los apelantes que no existe prueba directa sobre la autoría del hurto de las cajas de fruta objeto del procedimiento y que los hechos solo podrían tener encaje en la conducta típica descrita en el artículo 298 del Código Penal. Insiste el recurso en que «la denuncia fue posterior a la intervención y recuento por la guardia civil, por lo que la denuncia se encontraba contaminada por el número de cajas ya encontradas, no existiendo denuncia formal con anterioridad a la localización de las cajas que se encontraban en la Nave y cuyo número de cajas no puede ser imputado a los acusados como titulares de las misma por la comisión de un ilícito».

C) Subsidiariamente a las anteriores alega ejercicio arbitrario en la modulación de la pena impuesta.

Alega el recurso que la sentencia, tras reconocer la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, fundamenta e impone las pena de 9 meses de prisión a los recurrentes, y no en el mínimo ni considera la atenuante como muy cualificada, con el argumento de que «no han reconocido los hechos» y « la cantidad de cajas sustraídas era importante », razonamiento con el que discrepa el recurso que censura que no se haya tenido en cuenta que «la tramitación de procedimiento ha durado cinco años y su paralización más de dos, que no existe prueba objetiva sino una duda más que razonable de la comisión del hurto, indeterminación o duda en número concreto de cajas descargadas por los acusados, e irregular valoración de las mismas que en todo caso superan sólo en 75 euros el límite de 400 euros señalando en el tipo penal, circunstancias todas ella que en todo caso justificarían la aplicación de la pena en su grado inferior o cuanto menos en su grado mínimo».

Termina interesando la libre absolución de ambos acusados por falta de prueba con todos los pronunciamientos favorables revocando la sentencia recurrida y subsidiariamente de no estimarse los motivos alegados, con estimación del motivo tercero se considere las dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada modificando la pena con la rebaja de uno o dos grados, declarando la arbitrariedad y no ajustada a derecho la duración de la pena de 9 meses impuesta.

2.- Recurso de don Bernardo.

A) Error en la apreciación de la prueba y su valoración.

Señala el recurso, bajo este primer motivo, y tras analizar la prueba desarrollada en el plenario, que dicho error derivaría de la indeterminación de la cuantía objeto de debate, y que provoca la ausencia del elemento de la tipicidad en la cuantía de 400 euros del artículo 234 del Código Penal. Afirma que, en base a los hechos objetivos existentes, solo concurriría elementos que constituyen la conducta típica descrita en el artículo 234.2 del Código Penal.

Afirma que la única cantidad de valoración objetiva, válida y justa que integraría el enriquecimiento injusto vendría representada por la cantidad de 241 euros entregados al hoy apelante, Bernardo, por la venta realizada a la Sra. Elisa, cantidad que, además, fue reintegrada al patrimonio de la citada gerente de la empresa de reciclaje.

Censura el recurso la determinación del perjuicio o valor de lo sustraído que realiza la sentencia, recordando que al plenario no compareció el dueño y propietario de la mercantil FRUCIMUR, sino el testigo Virgilio, en su condición de trabajador, que es quien fija el valor del perjuicio patrimonial [lo cifra en 479,5€, valor que es el que contiene el informe pericial], sin llegar a realizarse una declaración judicial del verdadero propietario.

Dentro del mismo apartado censura, igualmente, la ausencia de ratificación del informe pericial, emitido por el perito Sr. Ruperto, que no formaba parte del expediente digital y que fue conocido en el momento del plenario, sin que ninguna de las partes, ni Ministerio Fiscal ni defensas, lo propusieran para el plenario, impugnando el recurso el contenido de dicho informe.

B) Con carácter subsidiario alega infracción de ley penal sustantiva, por indebida aplicación del artículo 234 del Código Penal.

Bajo este segundo motivo considera el apelante que no existe prueba directa sobre la autoría del hurto de las cajas de fruta objeto del procedimiento y que los hechos solo podrían tener encaje en la conducta típica descrita en el artículo 298 del Código Penal.

Insiste el recurso en que «Resulta contrario a la lógica y máxima de la experiencia, que mi patrocinado en fecha 18 de octubre de 2016, tal y como se acredita en el albarán de dicha fecha, no vendiera a la acusada ninguna cajas con el anagrama FRUCIMU, y se reservara todas las cajas para venderlas al día siguiente día 19 de octubre de 2016 cuando resulta aprendidos por la Guardia Civil, todo ello según la denuncia interpuesta por el testigo Virgilio, las citadas cajas fueron sustraídas desde el pasado 12 de octubre de 2016 y detectadas en fecha 19 de octubre de 2016.

Qué no existe lógica alguna, que la sustracción de 279 cajas FRUCIMU fuera llevada a cabo por mi patrocinado en el mismo día 19 de octubre de 2016, o que pudiera estar recorriendo toda la comarca de Mula en madrugada sustrayendo cajas y almacenando cajas, ello le hubiera exigido una estructura organizativa que brilla por su ausencia, y temporalmente difícil habida cuenta de todas las ventas casi diarias que realizaba mi patrocinado junto con los dos acusados en las citadas instalaciones de la Sra. Elisa».

Termina interesando la absolución del apelante por falta de prueba de su participación en los hechos y, subsidiariamente, considerando que los hechos probados pudieran ser constitutivos de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal, que se le absuelva por no existir acusación formal contra el mismo.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos con consideraciones a las que aludiremos.

La representación procesal de la acusada doña Elisa, que prestó su conformidad a la condena, en el trámite de alegaciones al recurso interesó la confirmación de la sentencia. No obstante, manifestó que en el caso de ser estimado el recurso de apelación interpuestos por las otras partes acusadas se debe tener en cuenta al art 298.3 del Código Penal 3 que determina «En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior.»

E igualmente solicitó que si finalmente se absuelve a los recurrentes, se debería absolver del delito de receptación a doña Elisa.

SEGUNDO:Centrado el debate en el expuesto, y agrupando los motivos de ambos recursos que coinciden, debemos comenzar por el que hace referencia al error en la valoración de la prueba con relación a la identificación del número de cajas sustraídas por los apelantes, y a la conclusión que obtiene el juzgador de lo anterior y que consiste en descartar el delito de receptación condenando a los recurrentes por delito menos grave de hurto (motivo A y B en ambos recursos).

La STS núm. 359/2019, de 15 de julio (pon. Colmenero Menéndez de Luarca) contiene determinadas consideraciones en relación a los límites del control casacional (aplicables al recurso de apelación) explicando que se orienta a verificar la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso advertimos que la sentencia realiza una valoración de la prueba lógica y razonable y, sobre todo, que se corresponde escrupulosamente con la realidad de lo acontecido en el plenario, justificando la condena en base al resultado de la prueba personal y documental.

En dicho sentido nos consta que el juzgador ha dispuesto de prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia de los acusados, lo que la sentencia explica ampliamente, profundizando tanto en el resultado de la prueba de cargo como en la de descargo, realizando particular esfuerzo para explicar las razones que llevan al juzgador a descartar las hipótesis defensivas, reproducidas ahora en los recursos, con consideraciones que, por compartirlas, consignamos:«los hechos han quedado perfectamente probados, no solo con las pruebas aportadas por el atestado inicial, convenientemente ratificado por los agentes de la Guardia Civil intervinientes en el mismo, sino por las declaraciones de la acusada Elisa, que también ratificó sus iniciales declaraciones reconociendo los hechos y la intervención de los otros tres acusados. (...) Así debe señalarse que la Guardia Civil ya tenía conocimiento de la existencia de sucesivas sustracciones en empresas agrícolas y así consta en el atestado redactado en fecha 19 de octubre a las 9:00 H de su mañana. (Cfr. folio 2). Allí consta que se había producido la sustracción -en la Mercantil Frucimu- de muchas cajas de fruta. Como la Guardia Civil sospechaba que las mismas se reciclarían en la nave propiedad de la acusada Elisa, procedieron a desplazarse hasta allí, donde pudieron comprobar que estaban los tres acusados Claudia, Bernardo y Cristobal descargando cajas de fruta.

Los agentes hacen constar en el atestado que procedieron a contar las cajas verdes de fruta resultando que había 279 por lo que ningún error existe a este respecto. La Guardia Civil especifica expresamente qué dichas cajas son la mayoría verdes, habiendo cuatro o cinco de color rojo. Ciertamente aparecen en el atestado fotografías de montones de cajas de variados colores, pero ello no quita para que los agentes contabilizaran expresamente las 279 cajas verdes que se hacen constar al Folio 3 del atestado.

Además, la acusada Elisa reconoció qué los 3 acusados le habían traído todas esas cajas en 3 viajes esa misma mañana. Así consta en el atestado al Folio 5 y en la declaración de Elisa al Folio 21 se hacen constar incluso las cantidades pagadas en cada uno de los tres viajes a estos sujetos.

Todo esto coincide con la declaración del propietario de la empresa suministradora de las cajas -que consta al Folio 69- y donde éste denuncia expresamente la sustracción de 274 cajas de las cuales 6 o 7 podían ser rojas y el resto verdes todas rotuladas con el anagrama de FRUCIMU y cuyo valor ya señala que era de 479,5 €. Dicha cantidad es la que ratifica el perito al valorar las mismas 279 cajas que había contabilizado la Guardia Civil en 479 €. ».

Añadimos únicamente que quien compareció al plenario por la empresa FRUCIMU fue Virgilio quien no es un mero trabajador de la misma, sino su gerente, tal y como indica en el plenario, por lo que tenía plena capacidad para atribuir valor a las cajas sustraídas y para identificarlas, y capacidad de disposición para reclamar, o renunciar, al importe de estas, que fueron recuperadas.

En este punto la sentencia descarta la hipótesis de la defensa, explicando que «no apareciendo de ninguna manera las contradicciones que se alegan -en uso de su legítimo derecho de defensa- respecto al número de cajas, si eran o no verdes, y sobre todo si las habían entregado o no a Elisa los acusados Claudia, Bernardo y Cristobal.

También es de destacar que las cajas estaban en perfecto estado no siendo cierto que fueran cajas rotas o abandonadas, que los acusados hubieran podido coger de una Rambla, manchadas de barro, como alegaron en el acto del juicio»,circunstancias estas que afirma en el plenario el gerente Virgilio, a quien la defensa nada pregunta.

Y sigue razonando la sentencia que «Las declaraciones de la acusada Elisa tanto ante la Guardia Civil como ante el juzgado instructor, que luego han sido totalmente ratificadas en el acto del juicio, se consideran ciertas y verídicas. No así las declaraciones de los acusados Claudia, Bernardo y Cristobal que además son contradictorias entre sí y con las prestadas inicialmente ante el juzgado de instrucción dónde llegaron a decir que las cogían de la basura mientras que en el acto del juicio insistieron todos que las habían cogido de una Rambla y que luego habían ido a limpiarlas de barro antes de venderlas en la empresa de reciclaje llegando a decir alguno (Cfr. folio 239 declaración de Claudia) que no llevaban cajas de FRUCIMU, cuando ello ha quedado absolutamente acreditado que no es así.

La defensa ha intentado desvirtuar las claras y rotundas pruebas que existen contra sus representados alegando que la Guardia Civil no vio a estos descargar las cajas cuando ello es absolutamente falso. No verían descargar 'todas' las cajas pero sí que los pillaron sacando cajas del vehículo. Y eran cajas verdes de las sustraídas en FRUCIMU, aunque luego en la nave se encontrarán cajas de otros colores o de otras marcas que sí que pueden ser de otras ventas de personas distintas a los acusados. Pero respecto a esas otras cajas, como respecto a otros objetos que también se encontraron allí, no se les formula acusación, por lo que nada tienen que ver con estos hechos.

La defensa descarta la posibilidad de utilizar la declaración de la acusada Elisa por entender que ella es también coimputada, pero olvida qué la declaración de los coimputados puede ser prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los otros acusados». En este punto, tras referir la doctrina jurisprudencial de aplicación en relación con la declaración de los coimputados el juzgador concluye con que«en el presente caso dicha corroboración existe, porque efectivamente en la nave de Elisa la Guardia Civil encontró nada más y nada menos que 279 cajas VERDES (de las cuales solo 4 o 5 eran de color rojo) que además habían sido recién sustraídas de las explotaciones de FRUCIMU, cuyo propietario las reconoció. Además todo ello es confirmado por la declaración de la coimputada Elisa que insiste en que los acusados dieron 3 viajes esa misma mañana. Dado que también es evidente que no caben 279 cajas en la furgoneta en la que habían venido.

Finalmente es de destacar que la imputación que la coimputada Elisa hace de los otros 3 acusados no es para exculparse ella, sino como una expansión de su propio reconocimiento de los hechos por lo que debe darse virtualidad a dicha declaración como suficientemente desvirtuadora de la presunción de inocencia que ampararía inicialmente a los acusados y que con estas declaraciones y pruebas aportadas quedan absolutamente desvirtuadas».

Por último, descarta la sentencia para los acusados, hoy apelantes el delito de receptación razonando que « Aunque la defensa no alegó nada al respecto, sí que sería bueno señalar que aunque nadie haya visto a los acusados sustraer las cajas, es evidente que ellos son los autores de la sustracción. Ciertamente la posesión de lo sustraído no prueba, sin más, la autoría del delito. (...)

En las actuaciones practicadas existen suficientes indicios para atribuir a los acusados la autoría del hurto y así, el 'hallazgo en su poder de gran cantidad de efectos procedentes de las ilícitas sustracciones, de cuya procedencia da inverosímiles explicaciones de habérselos encontrado, aunque, eso sí, sin aportar dato alguno que sirviera para comprobar la certeza de sus asertos, que tal y como están formulados en modo alguno pueden servir para exculparle de la acusación dirigida contra él, máxime cuando los depredados reconocieron los objetos que eran de sus pertenencias'.(TS 2.ª S 28 Nov. 1991.-Ponente: Sr. Cotta y Márquez de Prado)

(...)

La versión del procesado se contrapone al escaso tiempo transcurrido desde la sustracción, hasta que se produce la detención y no resulta convincente, para explicar la tenencia de los objetos robados (TS 2.ª S 17 Mar. 1993.-Ponente: Sr. Martín Pallín)

Por todo ello procede la condena de la acusada Elisa por su propio reconocimiento y de los acusados Claudia, Bernardo y Cristobal como consecuencia de las pruebas obtenidas contra ellos».

En definitiva, los motivos examinados se desestiman.

TERCERO:El segundo motivo de censura que examinamos es el relativo al valor atribuido a las cajas, una vez que se concreta que todas ellas fueron sustraídas por los acusados, en la pericial obrante en la causa. Dentro del motivo A) en ambos recursos los apelantes censuran que no se tuvo conocimiento del informe pericial hasta el mismo momento de la celebración, dedicando sus esfuerzos a impugnar las conclusiones del mismos. Sin embargo, adelantamos que el motivo no puede prosperar. Disponían los apelantes del escrito de defensa para proponer como prueba para el plenario la pericial, si es que querían impugnarla o someterla a contradicción. Disponían en segundo lugar de la comparecencia sanadora del artículo 786.2 LECrim para iguales posibilidades: impugnar la pericial o pedir su ratificación en el plenario. Pero en ninguno de ambos momentos se dijo nada al respecto, posibilidades, las dichas, que no deben de ser ofrecidas por el Ministerio Fiscal, sino actuadas de oficio por las defensas.

Pero es más, ni durante la celebración del plenario ni en el trámite de informe se cuestionó la valoración efectuada por el perito, siendo ahora, en el trámite de apelación, que se cuestiona. Al respecto debemos recodar la STS de 11 de noviembre de 2021 con respecto al recurso de casación (aplicable también al recurso de apelación) que explica que: «Por otro lado, es constante la doctrina de esta Sala (SSTS 320/2018, de 29 de junio ; 176/2018, de 12 de abril ; 445/2010, de 13 de mayo ; 344/2005, de 18 de marzo o 707/2002, de 26 de abril ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional.

La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. El recurso de casación debe circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa, ' ex novo' y ' per saltum', formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.»

Como se dice, la apelación debe tener el mismo objeto que la resolución impugnada. No pueden valorarse alegaciones efectuadas ex novo y, por consiguiente, extemporáneas, máxime si tenemos en cuenta dos circunstancias, la primera que la valoración de las cajas sustraídas se sometió a contradicción en el plenario, tal y como hemos dicho, al comparecer el gerente de la empresa de reciclaje Virgilio, a quien la defensa nada preguntó. Y, segundo, que la prueba pericial está sujeta al principio de valoración libre, de apreciación en conciencia, lo que quiere decir que queda al prudente arbitrio judicial ( SSTS de 29 de Julio de 1998 y de 30 de diciembre de 1998), pues «el informe pericial es, en suma, un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema sometido a los jueces, habiendo afirmado la jurisprudencia la imposibilidad de que el juzgador abdique de sus funciones valorativas, haciendo recaer sobre los peritajes su propia e intransferible responsabilidad (Cfr. TS S 14 Oct. 1994 y TS 2.ª S 6 Nov. 1996)»(TS (Sala 2) 28.10.1997), y, finalmente, que la prueba pericial «no se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba»( STS 9 de octubre de 2007).

Por todo ello el motivo se desestima.

CUARTO. -Por último, y como motivo C), el prime recurso examinado tacha de arbitraria la fijación de la pena de prisión en la extensión de nueve meses por cuanto no se ha tenido en cuenta que la atenuante de dilaciones indebidas podía haberse valorado como muy cualificada (con la obligación de bajar en grado de la pena impuesta) y, por otro lado, porque se argumenta la falta de reconocimiento de hechos para descartar la pena mínima, facilitando el recurso razones para imponer dicha pena mínima.

La sentencia admite la concurrencia de la dilación como indebida, que la aplica como simple, solución que compartimos rechazando la valoración de la atenuante como muy cualificada pues el recurso nada se dice sobre que la larga instrucción no estuviera justificada por la necesidad de realizar diligencias de investigación, constando únicamente como indebida la paralización sufrida entre el 19 de noviembre de 2018 y el 17 de febrero de 2021, lo que no es suficiente considerar la atenuante como muy cualificada, pues, tal y como nos recuerda la STS 92/2020, de 4 de marzo, «Se ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos de paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, o por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Los retrasos padecidos por la causa hasta la sentencia no son suficientes para la cualificación de la atenuante. Es demasiado tiempo para una causa de investigación no especialmente compleja, pero no puede hablarse de dilaciones especialmente desmesuradas, sino tan solo extraordinarias. Y, además, no se produjo en ningún momento queja o protesta o petición encaminada a la agilización, sino más bien un silencio que hace pensar en una eventual complacencia con esa premiosidad.».

Fijada como simple la atenuante la sentencia descarta la imposición de l apena mínima en base a los siguientes razonamientos: «Ahora bien, ello no obliga a imponer las penas en el presente caso en su grado mínimo, dado que en primer lugar las penas mínimas deben reservarse para aquellos que -al menos- reconocen los hechos de los que se les acusa, y se arrepienten de haberlos cometido. No debe tratarse del mismo modo (en nuestro caso: imponer la misma pena) a quien no está en el mismo caso. Por ello no es justo -y aquí se trata de hacer justicia- imponer la misma pena al que reconoce los hechos y se arrepiente de haberlos cometido, que al que no lo hace (ciertamente en uso de su legítimo derecho). No se trata de castigar especialmente a quien no reconoce los hechos cometidos, sino simplemente de valorar de forma distinta el comportamiento diferente de quien reconoce los hechos y de quién intenta eludir su responsabilidad y evitar la imposición de una pena. Y sobre todo, cuando los márgenes de maniobra que concede el CP al juzgador son suficientemente amplios para tratar de forma diferente, casos que no son -ni mucho menos- idénticos.

Por ello, pero sobre todo en atención a lo previsto en el art. 66 del CP que permite -en estos casos en que solo concurre una atenuante- el imponer la pena en la mitad inferior, y fijar la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad de los hechos, hay que señalar que en el presente caso la cantidad de cajas sustraída era importante, hasta el punto de haber tenido que hacer varios viajes. Por ello se considera adecuada la imposición de una pena de 9 meses de prisión para los acusados Claudia, Bernardo y Cristobal, mientras que para Elisa, que reconoció los hechos desde el primer momento, procede imponerle la pena en su grado mínimo».

Centrada la cuestión en los términos señalados, debemos recordar que el uso del derecho a la defensa de todo acusado no debe nunca resultarle gravoso, ni ser utilizando por los tribunales para deducir de él consecuencias perjudiciales, a modo de aplicación «a la inversa» de la atenuante de confesión, de manera que la no concurrencia de una atenuante (en éste caso la de confesión) o el no reconocer los hechos (en el modo previsto en el 779.5º LECrim) o no conformarse serviría para apreciar, «ad hoc», un motivo de agravación a la hora de determinar la pena.

Lo que el artículo 21.4 del Código Penal hace es premiar la confesión en momentos iniciales o previos al desarrollo de la prueba una vez iniciado el juicio (en su versión de analógica), y lo que el artículo 801.2 LECrim permite, es la reducción en un tercio de la pena en caso de conformidad, premiando, en determinados supuestos, el evitar el plenario.

En ambos casos se premia el reconocimiento de los hechos, lo que nada tiene que ver con el arrepentimientoal que alude la sentencia combatida, y así lo ha dicho la jurisprudencia claramente: «No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias» ( TS número 117/2016, Penal sección 1, del 22 de febrero de 2016 ), por lo que éste, ni se debe ni se puede exigir.

Hacer más gravosa la posición de quien no opta por el reconocimiento de hechos en el plenario, en uso de derechos constitucionalmente protegibles, fuera de los casos marcados en la ley antes aludidos, es contrario al derecho de defensa y constitucionalmente incompatible con él.

Con ello la Sala quiere expresar que toda la razón asiste a los apelantes al mostrar su queja ante los argumentos empleados desde la instancia.

Las razones a las que se ha de atender para determinar la pena, concurriendo una atenuante que limita esta a la mitad inferior de la prevista, deben atender, como bien indica la sentencia de instancia, a las circunstancias personales del delincuente, y a la mayor o menor gravedad de los hechos, apreciando el juzgador que en el caso «la cantidad de cajas sustraída era importante, hasta el punto de haber tenido que hacer varios viajes»lo que, no obstante, no consideramos suficiente para descartar la pena mínima por cuanto, pese a ser tres los autores del delito, el valor del total de cajas de plástico sustraídas apenas supera el límite de 400€ que fija la separación entre el delito leve y el menos grave.

Concluyendo, no consideramos adecuadas las razones contenidas en la sentencia para superar la pena mínima prevista para el delito objeto de condena, que es la que procede imponer y de la que siempre se ha de partir (contemplando grado de ejecución, subtipos especiales y demás reglas establecidas en el Código Penal, claro está) en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, considerando insuficientes las que describe la sentencia, sin que las identifiquemos en el caso o en los autores, lo que justifica la estimación del recurso y la rebaja de la pena impuesta al apelante hasta el mínimo previsto de seis meses de prisión, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 903 LECrim que establece que «Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.»los efectos de la estimación parcial del recurso interpuesto por don Cristobal y doña Claudia debe extenderse a don Bernardo. No así a la otra condenada, doña Elisa, pues la pena de prisión que se fija no es inferior a la pena privativa de libertad impuesta a la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de don Bernardo, doña Claudia y don Cristobal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en el procedimiento antes reseñado, el día 14 de octubre del año 2021, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, imponiendo a cada uno de los apelantes citados por el delito de hurto del que son objeto de condena la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

De conformidad con los arts. 847.1.b) y 849.1, LECR, contra esta sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación. Para su admisión a trámite ha de reunir las exigencias establecidas en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 y en consecuencia es preciso que los recursos: 1) Se funden en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter (no pueden alegar infracciones procesales o constitucionales); 2) Respeten los hechos probados de la sentencia recurrida; y 3) Tengan interés casacional, lo que solo es posible cuando el recurso justifique cualquiera de estas tres situaciones: a) Que la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo; b) Resuelva cuestiones sobre la que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; o c) Aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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