Sentencia Penal Nº 292/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 737/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTE

BARCELONA

Rollo Apelación nº APPRA 737/ 06

Procedimiento Abreviado nº 286/ 06

Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona.

Ilmos Sres.

Dª. Mª Carmen Zabalegui Muñoz.

D. Francisco Orti Ponte.

Dª. Mª Concepción Sotorra Campodarve.

En la ciudad de Barcelona a 23 de marzo de 2007 .

SENTENCIA Nº 292/07

VISTO ante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 737/ 06 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 286/ 06 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada Milagros defendida por el Letrado Sr. Fernández Ruiz y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26. 9. 2006 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :" Que debo absolver y absuelvo a Milagros del delito de quebrantamiento de condena por el que venía acusada con declaración de las costas de oficio"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal

en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra condenatoria para la acusada en los términos solicitados en sus conclusiones definitivas.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Veinte de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.- Basa el recurrente el presente recurso de apelación en una pretendida infracción de Ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 468. 2 del C. P.

El motivo de recurso debe prosperar.

En la declaración de hechos probados contenida en la sentencia hoy recurrida se hace constar que "(...) lo cierto es que la acusada mantiene en la actualidad una relación de amistad con Ildefonso y ambos se ven de vez en cuando con consentimiento de aquel, de forma que sobre las 10:00 horas del día 5 de julio de 2006 la acusada se personó en la calle Avignó n1 37 de esta ciudad donde se encuentra el Hostal en donde reside Ildefonso a fin de hacerle entrega a éste de unos documentos, siendo detenida por los mossos que fueron avisados por los responsables del citado hostal".

Entiende el Juez a quo basándose en la sentencia del T. S de 26 de septiembre de 2005 que dicho consentimiento convierte en atípica la conducta de la acusada.

No comparte la Sala el criterio del juez a quo ya que como hemos venido manteniendo en diferentes resoluciones cuando se trata de quebrantamiento de condena - no de medida cautelar- el consentimiento de la víctima sería intrascendente para la calificación jurídica de los hechos dado que no supondría la atipicidad de la conducta, y debe tenerse en cuenta que la acusada quebrantó la condena impuesta en sentencia firme de fecha 14 de abril de 2006 ( no una medida cautelar).

La sentencia del T. S. de fecha 26. 9. 2006 sigue un criterio que ya ha sido consolidado en sentencia de dicha Tribunal de fecha 20 de enero de 2006 si bien en los supuestos que allí se analizan se referían a una medida cautelar de prohibición de aproximación y no a una pena impuesta en sentencia firme como es el caso, y en ambas se afirma que con carácter general " el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado".

Puede plantearse una situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir conviviendo o relacionándose con el penado, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se haya producido una reconciliación aunque fuera momentánea.

La cuestión tiene gran trascendencia social, y si bien se están sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, no puede olvidarse que la pena es de cumplimiento obligatorio, no pudiendo por ello quedar su ejecución al arbitrio del condenado, ni depender de la voluntad de la persona protegida, pues en este caso como declara la sentencia citada del T.S. se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida.

Aun cuando en la sentencia del Alto Tribunal se hable de medida/pena, los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarándose "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Esos argumentos no parece que puedan aplicarse al supuesto de incumplimiento de una pena de prohibición de aproximación y comunicación, en la que el tiempo de duración queda fijado por la sentencia firme y debe agotarse totalmente hasta su extinción, sin que la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración ni en la extinción de la condena; por lo que al ser la pena de obligado cumplimiento, consideramos que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de aproximación impuesta a uno de los miembros de la pareja o familia respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4,4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja o de otros miembros de la familia que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

Por ello, debemos atender exclusivamente a la estructura típica del delito de quebrantamiento de condena que exige la concurrencia de un elemento objetivo, consistente en el incumplimiento de los términos de la condena, y de un elemento subjetivo, consistente en la finalidad de incumplir definitivamente la pena.

En el presente caso, la acusada había sido condenada en virtud de sentencia firme de fecha 13. 4. 2006 a una pena de prohibición de aproximación a Ildefonso , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros durante un período de un año y tres meses; y estando la prohibición, se han visto en repetidas ocasiones y en concreto en fecha 5 de julio de 2006 acudió al Hostal Avignó donde trabaja Ildefonso para hacerle entrega de unos documentos .

Para la calificación de esos hechos, y por lo expuesto anteriormente, debemos hacer abstracción de la voluntad de la persona protegida y centrarnos exclusivamente en la acción del acusado de la que se desprende sin duda la voluntad definitiva de incumplir la pena.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto de la vista oral solicitó se impusiera a la acusada la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el caso de autos y de conformidad con el art . 66. 6 del C. P y teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos y la gravedad de los mismos se estima ajustado a derecho la imposición de la pena en su grado mínimo esto es seis meses de prisión.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona, con fecha 26 de septiembre de 2006 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Milagros como autora responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468. 2 del C. P sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales causadas en primera instancia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Barcelona a doy fe.