Sentencia Penal Nº 292/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 35/2008 de 01 de Abril de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa. P.Abreviado rápido nº 466/06

Rollo de Apelación nº 35/08-C

SENTENCIA Nº 292

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a uno de abril de dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. rápido nº 466/06 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa, seguido por delito contra la propiedad intelectual, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Carlos Jesús , representado por la Procuradora Dª Mª Soledad Marín Orte, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2007 y por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 466/06 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca el apelante en apoyo de su impugnación de la sentencia de instancia la existencia de error en la valoración de la prueba por la juzgadora "a quo" ya que en la actuación del acusado D. Carlos Jesús no concurrieron los elementos configuradores del delito contra la propiedad intelectual previsto y penado en el art 270.1º del C. Penal por el que fue condenado en dicho pronunciamiento al no haber quedado acreditado que ejerciese actividad de venta de obras artísticas contenidas en CD's y DVD's sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, no pudiendo hablarse en definitiva de que actuase con ánimo de lucro, añadiendo a ello que en el delito tipificado en el precepto reseñado tan sólo podrían tener encaje los supuestos de conductas graves como la reproducción en masa de la obra o su distribución en grandes cantidades, en los que no tendría cabida la venta callejera de acuerdo con el principio de intervención mínima que inspira el derecho penal.

SEGUNDO.- Lejos de lo sustentado en el recurso ha de rechazarse la existencia de error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia. Sus conclusiones fácticas están apoyadas en el testimonio prestado en el juicio oral por el policía local de Terrassa nº 150, el cual puso de manifiesto que el acusado se hallaba ofreciendo al público los CD's y DVD's falsos detallados en el "factum", efectos que tenía extendidos sobre una manta y que cogió cuando reparó en la presencia policial, desprendiéndose de tal actuación el inequívoco ánimo de lucro que inspiró la acción del autor al hallarse distribuyendo obras protegidas por los derechos de propiedad intelectual sin autorización de los titulares de éstos, todo ello bajo las ventajas propias e inherentes al principio de inmediación gracias al cual el Juzgador de instancia se encuentra frente al Tribunal de apelación en posición de claro privilegio a la hora de interpretar el material probatorio desplegado a su presencia como consecuencia de haber presidido el desarrollo de la prueba, captando en definitiva la mayor o menor verosimilitud de los testimonios que se le prestan, en función del grado de firmeza o seguridad de quienes los otorgaron, de ahí que ningún motivo concurra para concluir con la parte apelante que medió error judicial al interpretar aquélla por el simple hecho de que el Juzgador creyera de modo razonado la versión que le ofrecieron determinadas personas, en el caso de autos el mencionado agente de la Guardia Urbana, en detrimento de las de signo contrario dada por otras, concretamente la del acusado.

TERCERO.- Ante la alusión al principio de intervención mínima que inspira el derecho penal y a la procedencia de subsumir en el tipo penal del art 270.1º del C. Penal tan solo los supuestos de conductas graves como la reproducción en masa de la obra o su distribución en grandes cantidades, donde no tendría cabida la venta callejera, ha de indicarse que este Tribunal tiene reiteradamente establecido que conductas como la enjuiciada reúnen los elementos configuradores de la indicada infracción por cuanto: a) siendo cierto que, en muchas ocasiones, quienes ofrecen en la vía pública dichas copias ilegales lo hacen apremiados por la necesidad de "ganarse la vida" ante la imposibilidad de acceder al mercado de trabajo debido a la irregular situación administrativa en que se encuentran, no lo es menos que constituye una conducta de "distribución" y como tal subsumible en el tenor literal del tipo contenido en el art. 270.1 CP ; b) si bien es cierto que existen otros mecanismos extra- penales para garantizar los intereses económicos derivados de la producción intelectual, no lo es menos que resultan del todo punto insuficientes para erradicar o, cuanto menos, reducir la ilegal venta callejera y/o ambulante de dichos productos, tal y como puede constatarse ante la proliferación de esta práctica en las calles y plazas de cualquier ciudad media de nuestra geografía; c) en tercer lugar, porque no puede restarse toda relevancia penal al fenómeno coloquialmente conocido como "top manta", argumentado que quienes realizan dicha actividad constituyen el "último eslabón del comercio ilegal", no sólo porque en tanto "eslabón" constituye indefectiblemente una parte necesaria de la organización que la sustenta (desde la reproducción en las denominadas "tostadoras", pasando por la distribución entre los distintos "manteros" y finalmente su efectiva venta al público), sino porque de extenderse dicho argumento a otros delitos también podría fundamentarse la irrelevancia jurídico-penal de los actos de pequeño tráfico de sustancias estupefacientes (el denominado menudeo), por tratarse del último eslabón del denominado "ciclo de la droga" y constituir, en muchos casos, el medio de vida utilizado por aquellos que se encuentran en una situación de irregularidad y/o simplemente el medio para sufragarse su propia adicción; d) en cuarto lugar, porque no puede supeditarse la relevancia jurídico-penal únicamente a aquellas conductas relacionadas con la reproducción en masa o su distribución en grandes cantidades, cuando dichos comportamientos, precisamente, fundamentarían la aplicación de los subtipos agravados establecidos en las letras b) y c) del artículo 271 CP , de lo cual se infiere a contrario que no se precisa su concurrencia para la imputación del tipo básico previsto en el art. 270.1 CP ; y e) por último, y no por ello menos importante, porque siendo cierto que los Tribunales pueden sustentar una interpretación restrictiva de los tipos tomando como base los principios limitadores del ius puniendi (del cual el principio de intervención mínimo constituye uno de los más utilizados), no es menos cierto que no puede olvidarse que el poder judicial tiene encomendada la tarea de juzgar y ejecutar lo juzgado y no de concretar las conductas que han de ser consideradas o no constitutivas de delito y/o falta, función esta constitucionalmente asignada al legislador, quien, precisamente, a hora de proceder a la incriminación de un comportamiento habrá de tomar en consideración tales principios político-criminales, así como la existencia de otros mecanismos extra-penales encaminados a contrarrestarlos (necesidad y utilidad de la intervención penal).

CUARTO.- Aun cuando lo fuere a través de su mera invocación, la parte apelante cuestionó la procedencia de acordar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional del acusado con base en el art 89 del C. Penal .

A la hora de dar respuesta al motivo que se analiza ha de indicarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 2004 expuso que debería establecerse un juicio de ponderación de los bienes en conflicto procediéndose a un análisis individualizado, caso por caso, resultando en definitiva indispensable la motivación de la decisión judicial, doctrina que vino a ser confirmada en la STS nº 710/2005, de 7 de julio , en la que se insiste en que no puede entenderse que la sustitución de la pena por la expulsión en los casos a los que se refiere el art 89.1 del C. Penal tenga un carácter automático, sólo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos. El Alto Tribunal reitera en la citada resolución que no bastará que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido sino que será necesario que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España, elementos que no podrán ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta, por imposición expresa de la ley, al individualizar la pena en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito, respuesta que debe resultar proporcionada a la culpabilidad del hecho concreto. En resumen, viene a sostener el TS que será necesario que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada.

Aun cuando el tribunal no comparte la doctrina expuesta ya que el tenor literal del precepto al que se viene haciendo referencia es de una claridad meridiana en el sentido de que en el mismo se regula como imperativa la sustitución de la pena privativa de libertad inferior a seis años impuesta a un extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar en un plazo de diez años, reservándose la motivación judicial al supuesto en que el juzgador, excepcionalmente y previa audiencia del Ministerio Fiscal, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, no podrá ignorarse la doctrina jurisprudencial sustentada por el Alto Tribunal en las sentencias a las que se ha hecho referencia.

En tal sentido, es evidente que la sentencia de instancia no contiene la mínima motivación necesaria a la hora de justificar la decisión de sustituir la pena privativa de libertad impuesta al acusado D. Carlos Jesús por su expulsión del territorio nacional al hacerse una mera referencia al art 89.1 del C. Penal , omitiéndose en definitiva un análisis de las circunstancias del hecho y del culpable a la hora de resolver sobre la procedencia de acordar o no la indicada sustitución.

En función de lo que se viene razonado forzoso será dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por su expulsión del territorio nacional.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Dª Mª Soledad Marín Orte, en representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa en los autos de P. Abreviado rápido nº 466/06, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena impuesta a dicho apelante por su expulsión del territorio nacional, dejando inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.