Sentencia Penal Nº 292/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 185/2010 de 08 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00292/2010

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 185/2010

Juicio Oral nº 243/05

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

S E N T E N C I A Nº292/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARIA BENITO LÓPEZ

Dª. ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a ocho de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jacinto , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 12 de febrero de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la sentencia recurrida son:

"Ha quedado acreditado que Don Jacinto , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , viniendo obligado a pagar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus tres hijos la cantidad de 540 euros al mes a Fermina , en virtud de la sentencia de separación dictada por el Juzgado de 1a Instancia n° 1 de Torrejón de Ardoz de fecha 7 de junio de 2001, cantidad que fue mantenida en el auto de 24/10/2001 ha incumplido sus obligaciones, pese a tener capacidad económica para ello.

Desde el mes de Septiembre de 2001 el acusado ha entregado las siguientes cantidades; en los meses de Septiembre y octubre de 2001, la cantidad de 270,46 euros (45.000 pesetas) por mes, en noviembre y diciembre de 2001 la cantidad de 180,30 euros (30.000 pts), por mes y en enero de 2002, la cantidad total de 360,61 euros (60.000 pesetas) ."

La parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar a Don Jacinto , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; así como a abonar a Doña Fermina , en concepto de indemnización por los perjuicios causados, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las mensualidades impagadas en los términos, con las deducciones y con los intereses sentados en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

Finalmente, impongo al condenado el pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, que ha de ser completado con el siguiente pronunciamiento "entre el 27.05.05 y el 20.06.07 la causa estuvo paralizada en el Juzgado de lo Penal".

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación en tres motivos, el primero la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 227 del Código Penal . Plantea el recurrente que la Juez a quo no ha tenido en cuenta la muy mala situación económica en que se encuentra.

El relato de hechos probados recoge que Jacinto desde el 7.06.2001 viene obligado a pagar una pensión alimenticia a favor de sus tres hijos por importe de 540 euros mensuales, y que solo ha realizado pagos parciales hasta el mes de enero del año 2002, "pese a tener capacidad económica para ello".

El capítulo tercero del título duodécimo del libro segundo del Código Penal se refiere a los delitos contra los derechos y deberes familiares.Se tipifica como delito, entre otros, el abandono de familia por impago de la prestación económica establecida en convenio aprobado judicialmente o en sentencia. No se trata de la criminalización de una obligación contractual, o la tipificación de la prisión por deudas. Por el contrario, es el uso del ius puniendi del Estado, para impedir que una de las instituciones que sirven de pilar a la sociedad, y cuya protección está ordenada por la Constitución, quede desprotegida por la actuación de los individuos obligados.

El derecho penal se constituye como tutelador de la familia, siguiendo la tradición romanista recogida en el Digesto "iura sanguinis nullo iure civile dirimi possunt (lib. L, tit. XVII, ley 8ª ), "Necare videtur qui alimonia denegat" (lib. XXV, tit. III, ley 4ª ). Con ello se protege el interés público, que excede de la consideración ius privatista de esta institución.

Ha señalado la STS de 3 de abril de 2001 (nº 576/01 ) que: "esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto".

En el mismo sentido la STS de 21.11.07 : "el tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos). b) La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja. c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad. d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas".

Compartimos el criterio de la Juez a quo al aplicar el tipo penal del art. 227 , cuando está probado el impago de la pensión a que venía obligado el acusado, y al no haberse probado ninguna situación de insolvencia que le impida afrontar la obligación alimenticia establecida judicialmente.

Concurren, en este caso, todos los requisitos para la aplicación del art. 227.1, y por ello, no se la da la infracción de Ley en la sentencia que ha interpretado adecuadamente el tipo legal y lo ha aplicado a la conducta de Jacinto , ante falta de prueba sobre la imposibilidad de hacer frente a la pensión.

SEGUNDO.- Propone como segundo motivo la infracción de Ley por inaplicación del art. 21.6 , indicando que se han producido dilaciones indebidas en este procedimiento.

Incoada esta causa por denuncia presentada en septiembre de 2001, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación el 4.06.02, abriéndose el juicio oral el 3.07.02, sin embargo no pudo ser notificado al acusado que se encontraba en la República Dominicana para lo que se hubo de librar una Comisión Rogatoria a ese país en octubre de 2002, en el año 2004 seguía sin tenerse noticias de la Comisión, devuelta finalmente en enero de 2005, se nombró Abogado de oficio a Jacinto el 1.03.05, por Providencia de 16.05.05 se declaró concluida la fase intermedia, remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henraes donde se recibió el 27.05.05 , la siguiente resolución es el auto de 20.06.07 por la que se señaló juicio para el 5.11.07 , siendo suspendido por la incomparecencia del acusado, contra el que se dictó requisitoria el 9.11.07, declarándose su rebeldía el 2.01.08. Fueron convocadas las partes suavemente a juicio el 4.11.08, suspendiéndose por incomparecencia del Letrado de la defensa, celebrándose finalmente el 3.02.09.

En definitiva, entre el 27.05.05 y el 20.06.07 la causa estuvo paralizada en el Juzgado de lo Penal, sin motivo que lo justificara, a pesar de ello, el proceloso iter de esta causa, también ha estado motivado por la conducta renuente y contumaz del acusado, y a las dilaciones han contribuido de forma determinante su proceder y el de su defensa, por lo que es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas, con carácter de simple, y se ha de estimar, siquiera parcialmente, este motivo de recurso, lo que implica la reducción de la pena a NUEVE MESES DE MULTA.

Así se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 , "para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE. A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2 , que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales (STC 100/1996, de 11 de junio, FJ 2 ). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6 ), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio, FJ 4; y 32/1999, de 8 de marzo, FJ 4 ".

TERCERO.- Por último expone el recurrente la infracción de Ley por aplicación indebida de la cuantía de la multa. El valor de los días multa que la sentencia establece en seis euros por día, no está motivada en la resolución, salvo en la frase "la situación económica que se vislumbra goza el acusado", pero en la causa no hay constancia de ingresos, patrimonio o cargas que revelen la situación económica del recurrente. El art. 50 dispone que se considerará "exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2002 , vino a establecer que: "si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (STS de 3 de octubre de 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento (STS de 26 de octubre de 2001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena.-Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva» . A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: «El art. 50.5 del Código Penal ( y ) señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias «teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» ( y ). Como señala la Sentencia num. 175/2001 de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de ésta Sala de 7 de abril de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas, resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros".

Por lo que se rechaza también este motivo, pues no hay dato en la causa de la situación económica de Jacinto , pero tampoco consta ni se ha alegado ni probado por la defensa una situación de indigencia o graves cargas que soporte, por lo que la cantidad de 6 euros por día es adecuada de conformidad con los escasos datos de que se dispone.

CUARTO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Jacinto contra la sentencia dictada el 12 de febrero de dos mil nueve en el Juicio Oral nº 243/05 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la parte dispositiva de la resolución, que debe ser sustituida por el siguiente pronunciamiento, FALLO: Que debo condenar a Jacinto , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; así como a abonar a Doña Fermina , en concepto de indemnización por los perjuicios causados, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las mensualidades impagadas en los términos, con las deducciones y con los intereses sentados en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la primera instancia, se le imponen las costas de la primera instancia y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.