Sentencia Penal Nº 292/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 28/2010 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 2.068/2009.

ROLLO DE SALA Nº 28/2010.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 32 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 18 de Junio de 2010.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 2.068/2009, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra;

1º) Mercedes , de 47 años de edad, nacida el 29 de Octubre de 1962, hija de Silvio y Elma, natural de Pedro Juan Caballero (Paraguay) y vecina de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de Junio de 2009.

2º) Landelino , de 31 años de edad, nacido el 25 de Octubre de 1978, hijo de Basilio y Felicia, natural de Aral-Moreira (Brasil) y vecino de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de Junio de 2009.

3º) Raimunda , de 46 años de edad, nacida el 12 de Septiembre de 1963, hija de Policarpo y Adelaida, natural de Pedro Juan Caballero (Paraguay), y vecina de Madrid, con instrucción, solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

El juicio tuvo lugar el día 17 de Junio de 2010, habiendo sido partes el M. Fiscal, los acusados Mercedes y Landelino , representados por la Procuradora Dª. Paloma González del Yerro Valdés y defendidos por el Letrado D. Antonio Ortiz Fernández, y la acusada Raimunda representada por la Procuradora Dª. María Pilar Rodríguez Buesa y defendida por el Letrado D. José Ramón Ruiz Muñoz de Morales, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal , del que responden los acusados, con la concurrencia en la acusada Raimunda de la atenuante analógica de reparación del daño del Art. 21-6º del C. Penal , solicitando se les impusiera las siguientes penas: para Raimunda tres años y ocho meses de prisión y multa de 25.000 euros, y para Mercedes y Landelino cinco años de prisión y 40.000 euros de multa, para cada uno de ellos. Accesorias en todos los casos y costas. Comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La Defensa de los acusados Mercedes y Landelino , en igual trámite, modificó las provisionales, calificando los hechos como el M. Fiscal, solicitando la imposición de la pena mínima de tres años de prisión.

TERCERO.- La Defensa de la acusada Raimunda , en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales, calificando los hechos como el M. Fiscal, con la concurrencia de la misma atenuante, pero como muy cualificada, incesando la imposición de la pena inferior en un grado, y en concreto la de un año seis meses y un día de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente procedimiento ha quedado plenamente acreditado que los tres acusados se pusieron de acuerdo para recibir un paquete procedente de Brasil que contenía una elevada cantidad de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, y que, dada su elevada cantidad, sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta, siendo Landelino el receptor real, mientras que su esposa Mercedes , proporcionó su nombre y la acusada Raimunda proporcionó su domicilio para recibir el paquete. De forma que cuando Raimunda recibiese el paquete, lo tenía que entregar a los otros dos acusados. Hechos que han sido reconocidos por los tres acusados en el acto del juicio, por lo no resulta necesario realizar mayores consideraciones sobre la prueba practicada.

Por otro lado, el análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, obrante en el procedimiento, ha puesto de relieve que la sustancia intervenida es cocaína, con un peso neto de 1.280 gramos netos (479,35 gramos de cocaína pura).

Y el informe sobre el valor de la cocaína intervenida, obrante en la causa, acredita que tal sustancia en el mercado ilícito tendría un valor de 22.433,49 Euros.

TERCERO.- De tal delito resultan responsables, en concepto de autores, los acusados Landelino , Mercedes y Raimunda , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y singularmente de sus propias declaraciones, en las que reconocieron manifiestamente su intervención en los hechos de que eran acusados.

CUARTO.- En la realización de tal delito y con relación a la acusada Raimunda concurre la atenuante analógica de confesión del Art. 21-6º en relación con el 21-4º, ambos del C. Penal y como muy cualificada.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 2008 (RJ 2008/5811 ) lo siguiente: "Respecto a la apreciación como cualificada de la atenuante analógica de colaboración, el motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007 de 28.2 ( RJ 20072607) , 1057/2006 de 3.11 ( RJ 20068166) y 2012/2000 ( RJ 200010470 ) - de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 14 de febrero de 1996 [ RJ 1996872] y 6 de octubre de 1998 [ RJ 19986975 ] ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código Penal ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 ( SSTS 27.3.85 [ RJ 19852038] , 11.5.92 [ RJ 19923853] , 159/95 de 3.2 [ RJ 1995869] , lo mismo en SSTS 5.1.99 [ RJ 1999114] , 7.1.99 [ RJ 1999115] , 27.1.2003 [ RJ 2003972] , 2.4.2004 [ RJ 20043431 ] ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala ( STS 10.3.2004 [ RJ 20041463 ] ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 [ RJ 19977711] , 30.11.96 [ RJ 19968680] , 17.9.99 [ RJ 19996628 ] ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) .

La doctrina de esta Sala considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (Sentencias de 1 de octubre de 2003 [ RJ 20037214] , de 26 de marzo de 1998 [ RJ 19982954] y 24 de octubre de 1994 [ RJ 19948165 ] , entre otras). Pero ha de estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad por la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva para el descubrimiento y detención de quienes se encuentran en el escalón superior de una operación de tráfico de droga de relevante entidad".

En el presente caso aparece que la acusada Raimunda , nada más ser detenida por agentes de la Guardia Civil, confesó su implicación en un delito de tráfico de drogas y además puso en conocimiento de los agentes que estaba concertada con otras dos personas para la recepción del paquete, personas que no estaban identificadas por la Guardia Civil, prestándose a entregar el paquete de manera personal a los mismos, lo que permitió a los agentes la detención de los otros dos acusados.

Por lo tanto su colaboración ha ido más allá de una mera confesión de los hechos, pues aportó elementos decisivos para la identificación y detención de las otras dos personas implicadas en la recepción del paquete, personas que fueron condenadas gracias al testimonio de la acusada, pues su participación en los hechos hubiera sido difícil de demostrar sin la colaboración activa de la acusada, desde el momento en que los agentes desconocían que hubiese más personas implicadas en la recepción del paquete.

Y ello constituye una colaboración muy relevante que debe ser apreciada como atenuante analógica muy cualificada. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo antes citada concluye señalando que: "Ha de estimarse, en consecuencia, que nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena, tanto como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la Administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye su forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el art. 21.5 CP 1995 ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) , SSTS 1132/98 de 6.10 ( RJ 19986975) , 1258/99 de 17.9 ( RJ 19996628) y 1948/2001 de 29.10 ( RJ 20019759 ) , señalándose en esta última resolución que en estos supuestos no solamente concurre la analogía con el art. 21.4 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ), sino que concurren además otros elementos contemplados en el art. 21.5 del mismo Texto legal, ya que se contribuye decisivamente a disminuir los efectos del delito y el daño al bien jurídico protegido, eliminando para el futuro su cauce de introducción y difusión de cocaína. La combinación de estas dos circunstancias permite considerar la atenuante de colaboración en la investigación, como muy cualificada, lo que, de conformidad con lo contemplado en el art. 66.1.2 , permite disminuir la pena en un grado.

Estiman también muy cualificada esta atenuante analógica de colaboración las SSTS 222/07 de 23.3 ( RJ 20072240) y 1365/2005 de 22.11 ( RJ 20062553 )".

QUINTO.- En cuanto a la fijación de las penas debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Respecto a Landelino y Mercedes no concurren circunstancias (Art. 66.6º del C. Penal ) por lo que se pueden recorrer las penas en su toda su extensión. A la hora de fijar las penas debe tomarse en consideración que los dos acusados han reconocido su implicación en el delito de que eran acusados, y este reconocimiento de los hechos realizado por los dos acusados así como su arrepentimiento, deben ser valorados en la individualización de la pena al suponer un reconocimiento por los mismos del derecho por él infringido. Por ello se considera totalmente acertada la pena de cinco años de prisión interesada por el M. Fiscal para el acusado Landelino , además de la pena de multa de veinticinco mil euros, sin que pueda imponerse una pena inferior pues no debe olvidarse que era el verdadero receptor del paquete, así como la elevada cantidad de droga intervenida. Y con relación a Mercedes es de aplicación todo lo expuesto respecto al anterior acusado sobre su confesión y arrepentimiento, así como la elevada cantidad de drogas intervenida, pero dado que su implicación en los hechos resulta menos relevante, pues aunque estaba concertada con los otros acusados para la recepción del paquete, su actuación consistió en proporcionar su nombre y apellidos para la recepción del paquete, se considera procedente la imposición de una pena de cuatro años de prisión, además de la pena de multa de veinticinco mil euros.

Por último y respecto a la acusada Raimunda concurre la atenuante analógica de confesión del Art. 21-6º en relación con el 21-4º, ambos del C. Penal y como muy cualificada, lo que determina que, por aplicación del Art. 66.2º del C. Penal, deba imponerse la pena inferior en uno o dos grados, estimándose procedente la reducción en un grado, pues sólo concurre una atenuante; y dentro del grado inferior, considera este Tribunal que debe imponerse la pena mínima de un año, seis meses y un día de prisión, además de la pena de multa de quince mil euros, y ello en base a la confesión de los hechos, su arrepentimiento por el delito cometido, así como por el hecho de que su actuación se limitó a proporcionar su domicilio para la recepción del paquete, y la elevada y relevante colaboración con los agentes de la Autoridad.

SEXTO.- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal , por lo que cada acusado debe abonar un tercio de las costas.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida a los acusados. Y dado que no se ha interesado el comiso de los teléfonos móviles intervenidos, procede su devolución.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Mercedes , Landelino y Raimunda , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia en la acusada Raimunda de la atenuante analógica de confesión, como muy cualificada, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los otros dos acusados, a las siguientes penas:

Para el acusado Landelino , CINCO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 25.000 EUROS.

Para la acusada Mercedes , CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 25.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de ocho días.

Para la acusada Raimunda , UN AÑO SEIS MESES y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 15.000 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de cinco días.

Cada acusado abonará un tercio de las costas.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los encartados.

Procédase a la devolución de los teléfonos móviles intervenidos.

Se declara la insolvencia de los acusados Mercedes y Landelino , así como la solvencia de la acusada Raimunda , aprobando los autos dictados por el Instructor, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.