Sentencia Penal Nº 292/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 86/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/008153

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0008153

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 86/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 391/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Asunción

Abogado/Abokatua: ALFREDO ORIVE PEÑA

Procurador/Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª. Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela García Magistrados, ha dictado el día dieciséis de septiembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 292/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 86/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 391/12 , procedente del Juzgado de lo Penal n º 2 de Vitoria, seguido por el delito contra la seguridad vial y un delito de lesiones imprudentes, promovido por Dª. Asunción dirigido por el letrado D. Alfredo Orive Peña y representado por el procurador D. Ignacio Sanchiz Capdevila, frente a la sentencia dictada en fecha 04.03.13 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 04.03.13 se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Que debo condenar y condenoa Asunción , cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito contra la seguridad vial del artículo 379 del CP y un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.1 º y 2 del CP en relación concursal del artículo 382 del CP , no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y PRIVACIÓN DEL PERMISO DE CONDUCCIÓN VEHÍCULSO A MOTOR Y CICLOMOTORES POR PLAZO DE DOS AÑOS Y SEIS MESESasí como al pago de las costas causadas.

A la vista de que la privación del permiso de conducir ers superior a DOS AÑOS conforme al artículo 47 del CP se informa de la pérdida de vigencia del permiso de conducir.'

SEGUNDO.-Por la representación de Dª. Asunción , se presentó recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 27.03.13 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones, evacuando informe el MINISTERIO FISCALen fecha 19.04.13 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose los autos a la Secretaria de esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 27.05.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia, señalándose para deliberación votación y fallo el día 09 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes

PRIMERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, con proscripción de la indefensión y de la tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo se ofrece una larga argumentación que pretende rebatir la fuerza probatoria del testimonio del policía número NUM001 con respecto a un dato fáctico muy concreto.

Contestando a los razonamientos del apelante, efectivamente la prueba de alcoholemia es una prueba preconstituida que no puede ser reproducida en el juicio oral, pero no se ha de confundir esa prueba, introducida en el plenario mediante la declaración de los policías que la llevaron a cabo, con las manifestaciones que pueda realizar un agente de la autoridad en el atestado sobre alguna circunstancia ajena a la misma, pues, como ya expresó hace mucho tiempo el TC, no tienen ninguna fuerza probatoria y solo forma parte de la denuncia ( art. 279 LECr .).

No podemos compartir que los agentes de la autoridad sólo deban ratificarse o no en lo manifestado en el atestado o aclarar cuestiones de aquél, porque la verdadera prueba testifical, que puede servir como prueba de cargo, se desenvuelve en el juicio oral y el testigo directo ha de declarar aquello que percibió por sus sentidos, sin perjuicio de la credibilidad que pueda merecer al órgano de enjuiciamiento dicho testimonio si existe alguna disparidad entre lo reseñado en aquel documento policial y las aportaciones fácticas transmitidas en el plenario.

Por ello, esto es, porque la prueba testifical que tiene virtualidad de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia es la practicada en el plenario, es legítimo que un Juez, ante el que se celebra la prueba, pueda aceptar la versión comunicada por el policía en el plenario y desdeñe lo reflejado en el atestado, que, insistimos, sólo tiene el valor de denuncia, especialmente cuando, como ocurre en este caso, no existe propiamente contradicción, sino según la propia recurrente solamente una omisión de la referencia de un dato.

En concreto, según dicha consideración, la Magistrada del Juzgado ha podido estimar probado que la apelante, cuando entró el policía en el bar, tenía un vaso de agua.

El hecho de que le impidiera beber esa agua no significa, frente a lo que se alega, que estuviera ingiriendo algún tipo de bebida alcohólica, y bien pudo pensar que iba a ingerir alguna bebida que pudiera distorsionar el resultado de la prueba alcoholométrica, sin que realmente lo hiciera. El que no lo reflejara en el atestado tampoco significa que no haya ocurrido esa secuencia fáctica, porque en aquél no se debe hacer constar todos los datos, sino sólo los esenciales con relación al tipo delictivo objeto de denuncia.

La apelante, a partir de este momento, se adentra en la valoración de esta circunstancia y en el hecho de que no fuera citada la dueña del bar.

A este respecto, siguiendo la doctrina del TC sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, el juicio oral es el momento para que las partes acusadoras lleven la prueba que permita acreditar, en su caso, los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de acusación, sin que aquéllas se deban justificar otras circunstancias o elementos que desdigan el resultado que se infiera razonablemente de la prueba de cargo.

En este sentido, la defensa, a la vista de los hechos recogidos en el escrito de calificación y las pruebas propuestas, conocía cómo el Ministerio Fiscal pretendía justificar que la imputada había conducido bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y si la defensa de aquélla quería introducir una duda sobre dicha influencia y en relación a ésta la posible ingerencia de alcohol posterior a la conducción, la carga de tal prueba no le correspondía al Ministerio Público sino a la imputada. No se le privó, en fin, a aquélla del testimonio de la dueña del bar, porque no propuso tal prueba.

Estima erróneamente que debió ser aportada por el Fiscal y que la resolución combatida desplaza el ' onus probandi' a la defensa, pero este planteamiento se aparta de la doctrina del TC y del TS, porque aquélla exige que el Fiscal pruebe los requisitos objetivos y subjetivos del tipo, y éste ha establecido que la carga de la prueba de las circunstancias que puedan desvirtuar esa prueba a través de la prueba de descargo ha de ser ofrecida por la defensa, y en este caso, como ocurre en otros muchos (ya constituye en la práctica judicial una razón exculpatoria muy recurrida la del consumo de alcohol posterior a la conducción), era a la defensa la que le atañía acreditar que pudo haber una ingesta posterior al momento de la conducción, máxime cuando se aparta de las máximas de experiencia que una persona después de haber tenido un accidente con una persona lesionada vaya a un bar y beba una bebida alcohólica, cuando sabe que tal ingesta puede generarle problemas, siendo más acorde a tales máximas que una persona pueda ir a un bar a beber agua.

Así pues, ni se ha vulnerado el derecho contemplado en el art. 24.2 CE , por haberse modificado la carga de la prueba; ni se han vulnerado los derechos de defensa, porque, si efectivamente sabía que había estado en el bar, pudo pedir en la fase de instrucción que se investigara la identidad de la dueña de tal establecimiento, si no la conocía, y pudo en todo caso pedir que declarara en el plenario, para que corroborara su versión. También se puede valorar que no haya actuado así, porque no estaba convencida de que el resultado de esa prueba testifical fuera precisamente que bebió whisky, y finalmente la prueba de alcoholemia (en su estricta consideración como tal) se ha practicado con todas las garantías, porque los agentes que la llevaron a cabo comparecieron en el juicio oral y se sometió a los principios propios del plenario.

En definitiva, este motivo del recurso de apelación, ha de ser rehusado.

SEGUNDO.-El segundo motivo, en el que se aduce un error en la valoración de las pruebas, se somete a la consideración de este Tribunal una serie de hechos, que determinarían un error en la aplicación del art. 379.2 CP .

No reiteraremos aspectos o extremos ya discutidos y rebatidos en el anterior fundamento de derecho, para no ser reiterativos.

En esta línea, la Magistrada a partir de la prueba alcoholométrica y la prueba testifical de la que se han podido inferir una serie de indicios (accidente y síntomas singularmente) ha podido establecer que el accidente se produjo como consecuencia de la influencia del alcohol en la conducción de la imputada, rechazando otras hipótesis, como que se produjo porque fue a recoger el teléfono móvil.

Aceptando a efectos dialécticos que sufriera tal alegado despiste al intentar recoger dicho objeto, también pudo querer recuperarlo porque sus facultades cognitivas y volitivas estaban mermadas, y quiso cogerlo en un momento absolutamente inadecuado como una curva, y, además, su capacidad de actuación y reacción estaba limitada por el consumo previo a la conducción de unas bebidas espirituosas.

El que la lesionada no apreciara en la apelante el consumo de alcohol y su influencia en la conducción no ha de significar necesariamente que no estuviera influida su conducta al volante, puesto que como nos enseña la experiencia y la práctica judicial, una persona lesionada está más preocupada por su dolor y su lesión que por el estado que presente el posible causante y además hay personas a las que aparentemente se les nota más o y a otras menos la ingesta de alcohol y su influencia en la actividad conductiva.

Tanto en este motivo como en el anterior se aduce en varias ocasiones que varios testigos confirmaron que la imputada no había consumido alcohol previamente, y, esta Sala que, conforme a la doctrina del TC y del TS, no puede controlar o fiscalizar la credibilidad subjetiva de los testimonios practicados en el juicio oral, porque no se ha desarrollado ante este Tribunal, estima que la Magistrada, ante la prueba de cargo de la que ha podido inferir el consumo anterior de alcohol y la influencia en la conducción, ha podido considerar que la prueba de descargo no le generaba una duda sobre estos dos elementos del tipo contemplado en el art. 379.2 CP , atendiendo especialmente a las relaciones entre aquélla y los testigos (de más o menos amistad).

A este respecto, como se puede deducir de la lectura de la sentencia, se ha condenado a la acusada tomando en consideración que en la segunda medición no superaba la tasa de alcohol en aire aspirado de 0,60 miligramos por litro, es decir, ha aplicado el primer inciso del apartado 2 del art. 379.2 CP .

Por ello, todo el esfuerzo argumentativo que esgrime el recurso sobre la segunda medición; la utilización del elixir bucal y la bajada brusca de la tasa desde 0,73 a 0,58 (y nuevamente el consumo posterior en el bar) merece ser destacado, pero no nos persuade de una equivocación al inducirse en la sentencia aquellos dos elementos del tipo (consumo e influencia en la conducción).

Simplemente terminar este motivo puntualizando que no ha demostrado en absoluto que tal elixir haya podido tener alguna influencia en la segunda medición, porque esa acta notarial a la que se alude en el recurso (folios 56-60) tiene como base un alcoholímetro cuya validez y precisión no se ha constatado en modo alguno y tampoco sabemos con seguridad que el día de la conducta juzgada utilizara tal producto.

La alegación tercera no es sino continuación de los razonamientos expuestos en las dos anteriores alegaciones o motivos, reiterando consideraciones ya aducidas que han sido objeto de respuesta por esta Sala en este fundamento y en el anterior, por lo que no vamos a volver incidir en una motivación que ya rehusado el planteamiento impugnativo contenido en aquélla.

Por todo lo expuesto, debemos rechazar estos dos motivos.

TERCERO.-En el que podemos considerar tercer motivo del recurso, explicitado en la alegación cuarta, se considera infringido el art. 21.6 CP , solicitado que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

Tiene razón el apelante cuando esgrime que esa atenuante debe tener virtualidad en cualquier Juzgado o Tribunal del territorio nacional en relación a cualquier proceso penal en que tenga lugar una dilación 'extraordinaria e indebida' y puede ser resultar desafortunada la mención de la sentencia a Madrid y Barcelona, que no tiene ningún refrendo. En efecto, como es obvio, se ha aplicado dicha atenuante en muchas Audiencias y también en ésta, sin que esta reflexión merezca mayor precisión por su evidencia y claridad.

También podemos asumir que la sentencia ofrece algún razonamiento para justificar el retraso (sanación de lesiones, dos partes personadas) que no se ajustan a lo que constatamos en las actuaciones.

Sentado lo anterior, ello no obstante, no apreciamos que se haya producido esa dilación que exige aquel precepto penal, reflejando una jurisprudencia del TS bastante inconcusa.

Hemos examinado la causa, que ha tardado unos dos años en tramitarse en la primera instancia, y no observamos que se haya producido una dilación 'extraordinaria', aunque se puede considerar que haya habido una dilación.

La crisis procedimental más relevante tuvo lugar con motivo de la calificación del Ministerio Fiscal, porque el día 3 de agosto de 2011 se le dio traslado para calificación a través de la notificación del auto de 30 de junio de 2011 (unos dos meses y medio después del acto ilícito) y el día 21 de noviembre de 2011 presentó un escrito para solicitar la aportación de un informe pericial, que no era necesario y por ello fue rechazado por providencia de 28 de noviembre de 2011, presentando definitivamente el escrito de calificación el día 24 de abril de 2012 (es decir 8 meses para formular acusación el Ministerio Público). A partir de ese momento se produce en el Juzgado de Instrucción una tramitación relativamente lenta (8 meses hasta la remisión al Juzgado de lo Penal), pero no es dilatoria.

Ello no obstante, insistimos, para que se pueda tener en cuenta y apreciarse esa atenuante la dilación ha de ser llamativa, desproporcionada, y esta Sala no aprecia la misma, sin que tampoco se justifiquen para abonar su tesis esos perjuicios económicos o morales que se esgrimen.

Por ello, este motivo del recurso ha de ser rehusado.

CUARTO.-En la alegación quinta se expone y desarrolla el cuarto motivo del recurso, en el que se aduce que no se ha aplicado indebidamente la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5 CP .

El motivo debe ser estimado, una vez que hemos analizado las actuaciones y la propia grabación del juicio y que la acusada fue condenada por un delito de imprudencia con resultado de lesiones en virtud del concurso de normas ( art. 382 CP ).

Como se alega, y a diferencia de lo que sostiene la sentencia en la fundamentación jurídica, porque en los hechos probados da razón a la apelante reseñándose el resarcimiento total a los perjudicados, la acusada abonó con su propio patrimonio todos los daños e indemnizaciones antes del juicio oral, y ya el inicio de éste la Magistrada expresó que constaba tal pago total e incluso que no tenía sentido la comparecencia de la responsable civil, teniendo como únicas partes al Ministerio Público y a la acusada.

No es preciso volver a incidir en este punto, porque la propia sentencia y la Magistrada aceptaron ese abono total.

Sobre esta base, debió ser aplicada esa atenuante y tenerse en cuenta en la individualización de la pena.

La apelante no propone ninguna pena concreta, pero aquélla corresponde también a este Tribunal, y en tal sentido, ex. art. 66.1.1ª CP , dado que el Juzgado ha impuesto 4 meses y 15 días de prisión sin tomar en consideración ninguna atenuante, consideramos procedente la imposición de una pena mínima de prisión de tres meses.

Dentro del ámbito impugnativo, solicitándose la reducción de la pena por la aplicación de esta atenuante, también debemos reducir la pena de privación del permiso de conducción de vehículo de motor, que en la sentencia se fija en dos años y seis meses, reduciéndola a la pena de 1 año y 6 meses, sin que, por tanto, ex. art. 47 CP , la imputada pierda el permiso de conducir.

En este sentido, debe ser estimado el recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia apelada.

QUINTO.-Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . al haber estimado parcialmente el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevilla, en nombre y representación de Dña. Asunción , contra la sentencia número 76/13, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz en los autos de Procedimiento Abreviado número 391/12 el día 4 de marzo de 2012, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de imponer a dicha acusada la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del permiso de conducción de vehículos de motor y ciclomotores por un período de 1 año y 6 meses, sin pérdida de la vigencia de dicho permiso, y declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Con certificación de esta resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.