Sentencia Penal Nº 292/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 119/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº292/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS CAMPO MORENO

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO NÚMERO 119/2013

PROA NÚMERO 372/2012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº163/2012 (JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO DOS DE CADIZ ).

En la ciudad de Cádiz a 2 de septiembre de 2013

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Jose Ramón , representado por la procuradora señora Ana Alonso Barthe y asistido por el letrado señor José Maria Rosso López y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal número 5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 11 de Enero de 2013 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Ramón , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, de los arts. 237 , 238.2 , 240 y 74 del Código Penal , concurriendo la atenuante de embriaguez y la agravante de reincidencia, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Juan Manuel con la cantidad de 137,52 euros ; a Agustín con la cantidad de 402,59 euros ; a Avelino con la cantidad de 295,82 euros por los daños y 139 euros por el GPS sustraído y al pago de las costas procesales.

(...).

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia recaída en la instancia invocando error en la apreciación de la prueba obrante en autos, si bien también se invocan otros motivos de discrepancia con la sentencia de la instancia que serán oportunamente ventilados. En esencia entiende el recurrente que los hechos no son constitutivos de robo al no haber incautación alguna de efectos al recurrente en el momento de su detención con lo que, en caso de condena solo podría hablarse de delito de daños. Subsidiariamente, los hechos serían constitutivos de un delito de robo en grado de tentativa pues fue detenido antes de apoderarse de objeto alguno o sin posibilidad de disponer de ningún objeto pues fue detenido junto al vehículo violentado. En todo caso, sigue afirmando el recurrente, no se podría hablar de delito continuado toda vez que no resultó acreditado que el recurrente hubiera violentado los otros vehículo distintos del Citroen. Por último, la atenuante de embriaguez debió apreciarse como muy cualificada.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 y el TS ( sentencias 4 Ene ., 5 Feb ., 8 y 15 Mar ., 10 y 15 Abr . y 11 Sep. 1991 , 507/96, de 13 Jul ., 628/96, de 27 Sep ., 819/96, de 31 Oct ., 901/96, de 19 Nov ., 12/1997, de 17 Ene ., 41/97, de 21 Ene ., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) nos dicen que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios y ello exige que el razonamiento se apoye, en definitiva, en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio .

Dicho lo anterior, la Sala poco puede añadir a la correcta y bien argumentada sentencia de la juzgadora de instancia. En efecto, no hubo prueba directa de los tres robos con fuerza por los que ha sido condenado el recurrente, delito continuado del art. 74 en relación con los arts. 237 , 238.2 y 240 del Cp , toda vez que ningún testigo presencial observó al recurrente fracturar las ventanillas y rebuscar en el interior.

No obstante existe una multiplicidad de datos fácticos acreditados que permiten, debidamente engarzados y en pura lógica, concluir en la autoría del recurrente por todos los robos.

En primer lugar la juzgadora contó con la testifical de Eleuterio , el cual, cuando estaba penetrando en la zona de aparcamiento donde se produjeron los hechos para estacionar su vehículo observa a una persona portando una piedra de grandes dimensiones. Una vez aparacado su vehículo, en torno a unos cinco minutos o algo más, vuelve a ver esta persona en actitud sospechosa salir del interior de uno de los vehículos afectados y cuando se aleja comprueba el testigo que el vehículo presentaba la luna fracturada. Al dar aviso a la Policía y presentarse la patrulla correspondiente, cuyos componentes testificaron en el juicio oral, comprueban que hay varios vehículos con lunas fracturadas y el interior revuelto y cuya documentación estaba esparcida por el suelo, logrando detener al acusado. El testigo Eleuterio declaró en el juicio oral que la persona que vio salir del vehículo era la misma que detuvo la policía. Y tanto los policías como el testigo Eleuterio coincidieron en que presentaba heridas recientes en los nudillos, lo que además queda acreditado documentalmente al folio 12.

Por otra parte, y como bien explica la juzgadora, los propietarios de los tres vehículos afectados declararon que habían dejado estacionado su vehículo , debidamente cerrado, el mismo día que la Comisaría les avisó del robo y de que debían recoger su documentación, salvo en un caso cuyo propietario lo había estacionado el día anterior. Los propietarios fueron avisados el mismo día del robo tal y como se acredita en el atestado.

Consecuentemente, existen datos muy significativos que vinculan de forma razonable los tres robos : el modus operandi, pues todos presentaban los cristales fracturados y el interior revuelto, como pudieron comprobar los policas que depusieron en el juicio oral, y la proximidad espacial y temporal de los robos. Otro dato siginificativo que evidencia que los robos fueron cometidos recientemente es que la documentación que portaban los vehículos estaba esparcida por el suelo, recogiéndola la policía para ponerla a buen recaudo. La zona en que se producen los hechos es una zona de aparcamiento con lo que se presume muy frecuentada. Lo lógico es que los robos y sobre todo la documentación expuesta hubieran llevado a algún viandante a advertirlo y dar el aviso correspondiente al poco tiempo de perpetrarse.

Y la vinculación de los hechos con la autoría atribuida al acusado se basa en el porte del arma empleado para el acceso a los vehículos, esto es, una piedra de grandes dimensiones que se corresponde con los desperfectos de los vehículos, así como el haber sido sorprendido saliendo del interior de uno de los vehículos y por supuesto el hecho de presentar heridas compatibles con el modo comisivo.

Como ya se señaló más arriba, la prueba indiciaria no exige para culminar el proceso deductivo con saldo condenatorio que la hipótesis barajada sea la única certeza posible pero sí que se presente en base a todos los datos disponibles como la más probable y es lo que aquí acaece.

TERCERO.- El recurrente alega que no cabría hablar de robo sino de daños. Obviamente no puede compartirse esta afirmación. El interior de los vehículos estaba revuelto, como así depusieron los policías, signo evidente de que se trató de encontrar cosas de valor. Y en el caso de uno de los vehículos, incluso presentaba la consola de la radio arrancada (testifical de Avelino ), la guantera revuelta y echó en falta el GPS.

El testigo, Eleuterio , declaró que desde que ve por primera vez al acusado entrando en el aparcamiento hasta que le ve salir de uno de los vehículos transcurrirían cinco minutos. Lo cierto es que, independientemente de lo relativo de la percepción subjetiva del tiempo, estamos ante un arco temporal suficiente para cometer los tres actos depredatorios, dicho lo cual, el delito continuado queda en grado consumado pues el acusado aprehendió, quitándolo de la esfera posesoria del dueño, un objeto como era el GPS y que no fue recuperado, lo que implica un acto de disposición suficiente para la consumación que solo requiere una disponibilidad por mínima o fugaz que sea, lo que incluye actos de destrucción o abandono, independientemente de que la razón de tal acto sea el desprecio o frustración del autor por el escaso valor del objeto. No cabe hablar de tentativa pues nada en el acerbo probatorio indica que el autor se desprendiera del objeto en el decurso de su detención por la policía. Bien al contrario, el testigo Eleuterio , que fue quien dio aviso a la policía, indicó en el juicio que cuando se entrevista con el acusado tras verlo salir de uno de los vehículos no portaba el GPS y los policías indicaron en el juicio que cuando le ven por primera vez antes de proceder a su detención no portaba el GPS, de forma que el acusado se había desprendido del objeto antes incluso del aviso policial.

Como es doctrina reiterada, la consumación no requiere el agotamiento del fin lucrativo sino solo la disponibilidad, no real y efectiva, sino potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio sobre la cosa ( SSTS de 21 y 27 de mayo de 1999 , 5 de septiembre de 2001 y 768/2002 de 24 de abril, entre otras), disponibilidad que puede ser fugaz, momentánea o de breve duración ( STS 97/2000 de 3 de febrero ) y que no concurre en el caso de que el sujeto es sorprendido in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado ( SSTS de 21 de mayo de 1990 y 1 de julio de 1991 ) o si en el curso de la persecución abandona los efectos ( STS 421/98 de 16 de marzo ).

CUARTO.- El último motivo del recurso de apelación se basa en que no se ha apreciado la atenuante analógica de embriaguez como muy cualificada.

La jurisprudencia del TS (por todas TS S 2023/00 de 19 de julio , y cuantas en ella se citan) indica que la eximente incompleta requiera que las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos si bien que, no siendo la embriaguez habitual ni provocada con el propósito de delinquir, podrá admitirse como atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos ; cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica. (T S de 7 de octubre de 1998 ).

En el caso de autos, todos los testigos, incluyendo los propios policías, indicaron que el sujeto se encontraba afectado por el alcohol e incluso el testigo Eleuterio señaló que « iba haciendo eses» e incluso se cayó al suelo en alguna ocasión. El recurrente no ha recordado los hechos ni ante el Juez de Instrucción ni en el juicio oral con lo que ni ha afirmado ni negado la autoría. Pero hubiera sido esclarecedora alguna información autorizada que pudiera interpretar estos datos, conjugados por ejemplo con el hecho de que el recurrente entabló conversación con el testigo, sin que conste que tuviera una habla farfullante o embrollado, y en la Comisaría durante su detención se revistió de un comportamiento agresivo. De forma que, coincidiendo con el criterio de la juzgadora de instancia, resultan insuficientes los datos conocidos para apreciar una especial intensidad en los efectos volitivos de la conducta del sujeto por causa de la embriaguez debiendo residenciarse en el plano de la atenuante simple al no contar con más elementos indicativos de esa especial afectación.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Jose Ramón contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal nº2 de Cádiz en fecha de 11 de enero de 2013 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEdicha resolución y con declaración de oficio de las costas en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.