Sentencia Penal Nº 292/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 3/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0001069

Procedimiento Abreviado 3/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Coslada

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 18/2013

S E N T E N C I A Nº 292 /14

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D. CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS ( ponente)

MAGISTRADA: DÑA MARIA JOSE GARCIA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 18 de junio de 2014

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa Diligencias Previas instruida con el núm. 1757/2011, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Coslada y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito de falsedad en concurso medial con un delito continuado de estafa contra Cornelio y Sara , estando defendidos por los letrados Dña. respectivamente.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, modificó su escrito de calificación en el sentido de calificar definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248.1 , 249, 16 y 62 del Código Penal en concurso ideal con un delito de falsedad previsto y penado en los artículos 399.1 del Código Penal

Del delito son autores penalmente responsables Cornelio y Sara y para los que solicitó, por el delito de estafa en grado de tentativa la pena de 5 meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad en documento la pena de prisión de 5 años , 11 meses e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la imposición de las costas procesales por mitad a cada uno.

La Acusación Particular se calificaron los hechos en idéntica forma que el ministerio Fiscal, y se solicitaron las mimas penas para cada uno de los acusados.

La Defensas Letradas de los acusados, solicitaron la libre absolución de los mismos, por entender que los acusados desconocían la falsedad de los documentos.

Es probado y así se declara que Cornelio , por si o por medio de un tercero al que facilitó sus datos personales, falsificó 5 Euros Travelles cheques cada uno por valor de 500 euros, con la siguiente numeración: Euro Travellers Cheque con numero NUM000 y valor facial de 500 €

Euro Travellers Cheque con numero NUM001 y valor facial de 500 €

Euro Travellers Cheque con numero NUM002 y valor facial de 500 €

Euro Travellers Cheque con numero NUM003 y valor facial de 500 €

Euro Travellers Cheque con numero NUM004 y valor facial de 500 €

Todos ellos expedidos a favor de Cornelio . Puesto de común acuerdo con su esposa Sara , que tenía abierta una cuenta corriente en la sucursal de la entidad BBVA sita en la Plaza de la Constitución núm. 3 de Coslada, allí presentaron los 5 Euro Travellers Cheques, en la mañana del día 7 de septiembre de 2011, para que les fueran canjeados por euros, sin conseguir su propósito, al comprobar en la entidad que los citados cheques de viajes eran íntegramente falsos. Falsedad debidamente acreditada por la pericial correspondiente emitida por la Brigada Provincial de la Policía Científica, Grupo de Documentoscopia de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba que se ha practicado en el acto del juicio.

En el caso enjuiciado se ha contado como actividad probatoria de cargo con la declaración de los acusados, así como los testigos, y la pericial y documental que obra en la causa.

El acusado Cornelio , reconoció haber acudido a cobrar los cheques de viaje, en compañía de su esposa, que era la que tenia abierta cuenta corriente en la sucursal de la entidad bancaria BBA, manifestó que había relatado a la policía e incluso en el propio banco que los había recibido por correo de unos familiares desde Nueva York, cuando la realidad no era esa; que no se extrañó que el fueran a mandar dinero por enviar el sus fotos, porque era una campaña de Coca-cola. Negó que el hubiera estampado en los documentos la fecha y su nombre y manifestó que se los habían enviado por corro por mandar unas fotos suyas para una campaña de la marca Cocal-cola; y a preguntas de la defensa manifestó que se siente engañado.

La esposa del anterior, también acusada, Sara , manifestó que acompañó a su esposo a la sucursal para que pudiera depositar los cheques en su cuenta corriente, que supo que la publicidad era de Coca-cola,y que aportó los correos electrónicos cuando acudió a declarar al juzgado de Instrucción, no con anterioridad. Que pensó que no hacían nada incorrecto, que todo era normal.

En resumen, la tesis mantenida por la defensa de los acusados es que los mismos desconocían que los documentos que iban a depositar en una cuenta corriente al banco, fueran falsos, que era el pago de haber remitido unas fotografías a la empresa Coca-cola para una campaña de publicidad. La falsedad no se cuestiona

Sin embargo tal tesis es insostenible por increíble, en primer lugar desde la lógica mas común a ningún ciudadano desconocido le pagan por remitir unas fotografías la cantidad de 2500 euros; luego desde esa perspectiva difícilmente puede sostenerse la inocencia de los acusados, que son personas que viven en la sociedad, concretamente la acusada desempeña un trabajo por el que percibiría una remuneración, y por otra parte ninguno de los acusados ha acreditado tener un déficit intelectual considerable. Esta ignorancia (deliberada), que constituye su defensa se ve enervada por una serie de circunstancias que concluyen en el perfecto conocimiento de que los cheques de viajes era falsos. En primer lugar, el contenido de los correos electrónicos aportados por la acusada a la causa, del que se desprende, una mecánica que es usual en este tipo de estafas cometidas a través de internet desde lugares geográficos dispares, en los que un tercero desconocido, es el receptor del dinero estafado, parte del cual y en concepto de comisión, cobra el autor material de la estafa; y esto es lo que ocurren en este caso, que por la remisión de unas fotografías personales, de un vulgar ciudadano, y bajo pretexto de ser para una campaña de Coca-cola, se paga la nada despreciable cantidad de 2500 euros, en cheques de viajes, pago que se hace mediante la remisión de tales documentos por correo ordinario, para que una vez cobrados por los acusados, éstos reenvíen 2000, a través de Wetern Union Money, quedándose con la comisión del 20%, 500 euros. Y esta mecánica estaba explicada en los correos que el acusado se intercambió con ese tercero desconocido por internet; por lo que difícilmente pueden alegar que desconocían estos extremos, máxime cuando el pago hubiera sido mas sencillo a través de una transferencia bancaria (ya que la entidad era Coca-cola, según los acusados), y no a través de cheques de viajes, con la obligación de devolver, a través de Western Union, parte del pago; pero existe otra circunstancia como, que ante los empleados de la sucursal, concretamente ante Pablo Jesús , ambos manifestaron que los citados cheques de viaje, se los habían remitido unos familiares por correo desde Nueva York, cuando la realidad no era esa, ocultamiento que explicita que conocían que los cheques podían no ser válidos.

SEGUNDO.-Tal presupuesto fáctico integra la totalidad de los requisitos propios del delito de estafa y de falsedad de documento en concurso ideal. Es decir, actuación de los acusados que generan engaño (mediante documentos falsos), en otro, el cual, por tal razón, efectúa un desplazamiento patrimonial, que constituye perjuicio para él o tercero y beneficio para el acusado o tercero.

A- En cuanto a la estafa (en grado de tentativa) del artículo 248.1 y 249; como se dice en SSTS. 714/2010 de 20.7 y 1316/2009 de 23.12 : ' El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del desplazamiento patrimonial'.

Con ello está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes, pues así ocurriría en todas las tentativas de estafa que se activan ante las entidades financieras, como el supuesto que nos ocupa.

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es burdo, o tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva.

En el supuesto que nos ocupa el engaño se entiende que fue bastante, los acusados presentaron al cobro 5 cheque de viaje ( 2500 euros) para que fueran ingresados en la cuenta corriente de la esposa Sara , ( sin perjuicio de que por la diligencia del banco se comprobara a través de la entidad American Express, que eran falsos, y no se procediera a ingresarlos en cuenta, dándose en este supuesto el delito de estafa en grado de tentativa) con la apariencia de ser auténticos.

B- En cuanto al delito de falsedad referido a los cheques de viaje, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular acusan a ambos implicados de un delito de falsead del artículo 399 bis 1 del Código penal . Sin embargo la Sala estima que solo puede atribuirse a Cornelio tal delito, pues sin perjuicio de que no haya resultado acreditado que el fuera el autor material de la falsedad de los documentos, cheques de viaje, que son soportes falsos íntegramente, según informe pericial a los folios 94 a 96 y ratificado debidamente en el acto del juicio, así como tampoco que el haya estampado de su puño y letra la fecha del documento, y el nombre a favor del quien está expedido, el cheque está expedido a su nombre, porque el mismo, al menos, facilitó sus datos para que fuera el beneficiario, con lo que le se atribuye por ello la falsedad de los cheques, al ser un delito que no es de propia mano.

Sin embargo no se puede predicar lo mismo de la acusada Sara , puesto que no hay indicio alguno de su participación en la autoría material de la falsedad del documento; solo se le puede atribuir conjuntamente con el acusado Cornelio , su esposo, usar tales cheques falsos para intentar el cobro de los mismos; es decir su conducta estaría subsumida en el artículo 399 bis 3 del Código Penal , que sanciona la conducta del que, sin haber participado en la falsificación, hace uso de los cheques de viaje a sabiendas de su falsedad, en perjuicio de tercero. La Sala entiende que no obstante la atribución de este tipo como autónomo no procede, pues lo entiende embebido por el engaño antes descrito en el delito de estafa. En un sentido amplio habría que entender que para condenar por un delito sería preciso acreditar también que la figura delictiva aplicable tuviera autonomía y virtualidad para exigir la responsabilidad penal prevista en la Ley, lo que no ocurrirá, cuando el delito se halla consumido en otro por el que sí se condena (concurso de normas del art. 8 Código Penal ).

El art. 399 bis 3, prevé la modalidadad de uso: 'en perjuicio de otro '.

Constituye doctrina reiterada y consolidada del Tribunal Supremo la incompatiblidad del delito de falsedad en documento privado ( art. 395 C.P .) y la estafa del art. 248 y concordantes, por la fundamental razón de que la descripción del tipo falsario incorpora un elemento subjetivo del injusto integrado por el ánimo de perjudicar a un tercero ('para perjudicar a otro' textualmente) y de ese modo la utilización de un documento para engañar a otro causando perjuicio en que consiste la estafa, constituye una conducta que incluye todos los elementos del art. 395 , existiendo perfecta coincidencia en sus componentes típicos, pues el engaño de la estafa es el efecto producido por el documento falso (véanse por todas, S.T.S. nº 992 de 3-7-2003 ; nº 241 de 23-3-2007 ; nº 459 de 7-7-2008 , etc.).

Esa consunción o absorción no se produce -como también ha recalcado esta Sala- en las conductas de falsificación de documentos públicos, oficiales o de comercio, pues en ellos no se precisa perjuicio por cuanto el bien jurídico protegido (la confianza y seguridad del tráfico jurídico) ya integra por sí el desvalor sancionable.

Hechas las anteriores puntualizaciones y trasladando al caso concreto la compatibilidad entre el uso de cheques de viajes falsificado y el delito de estafa se observa que el uso realizado está presidido por un elemento típico de naturaleza subjetiva que tiene la misma expresión gramatical que en caso de falsedad de documento privado: 'para perjudicar a otro', lo que nos está indicando que la solución debe ser la misma.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal en la Sentencia de 17 Mar. 2009, rec. 1303/2008 establece que 'El uso del documento falso para perjudicar a otroy el engaño mediante el uso de dicho documento que provoca un desplazamiento patrimonial constituyen en realidad una sóla acción tìpica' o en otras palabras, constituye una conducta que sólo admite la aplicación de un único precepto penal, so pena de infringir el principio de 'non bis in idem'.

El problema habría que resolverlo, dentro del concurso de normas, conforme al criterio de la alternatividad ( art. 8-4º C.Penal ) ante las razonables dudas de que pudiera operar el de especialidad o el de consunción.

Es decir el uso de los cheques de viaje que estaban falseados integra el engaño como dolo defraudatorio, por lo que procede la condena por este delito a la acusada Sara al amparo del artículo 8-4º, que establece que solo se castigará por el precepto penal más grave, excluyendo los hechos castigados con pena menor .

TERCERO .- Cornelio resulta responsable penalmente de un delito de falsedad en documento en concurso ideal con un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 399 bis 1 y 248.1 y 249 del Código penal ; Sara resulta responsable de un delito de uso de documento falsificado , y todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del CP .

CUARTO .- No concurre en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a Cornelio será, al amparo de lo dispuesto en el artículo 77. 3 y 16 y 62 del Código Penal , por cada uno de los delitos por separado habida cuenta que le es mas favorable que la imposición de la pena en su mitad superior para la infracción mas grave, (que en este supuesto es el delito de falsedad por el que le correspondería la pena de seis años de prisión); y así atendiendo al grado de ejecución de la estafa, se le impone por éste delito, la pena de 5 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y por el delito de falsedad la pena mínima de cuatro años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

A Sara por el delito de falsedad d cheques de viajes la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsables penalmente a los antes mencionados .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, del que venía siendo acusado, a la pena ( por separado) por el delito de estafa, la pena de 5 meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de falsedad la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sara como autora penalmente responsable de un delito de falsedad, a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe la posibilidad de interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.