Sentencia Penal Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 92/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/004631

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0004631

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 92/2016- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 152/2016

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Cosme

Abogado/a / Abokatua: ION IÑIGO PALACIOS SALABERRIA

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -

Apelado/a / Apelatua: Regina

Abogado/a / Abokatua: DAVID IZQUIERDO DE LA GUERRA

Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el 10 de noviembre de dos mil dieciséis.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 292/2016

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 92/2016, Autos de Procedimiento Abreviado de Juicio Rápido nº 152/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género, promovido por D. Cosme representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Díez y defendido por el Letrado D. Ion Iñigo Palacios Salaberria frente a la Sentencia nº 222/2016 dictada en fecha 20/07/2016 ,con la intervención delMINISTERIO FISCAL y siendo parte apelada Dª. Regina representada por el Procurador D. Rafael Gómez Escolar y defendida por el Letrado D. David Izquierdo de la Guerra. Ha sidoPonente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Quedebo CONDENAR Y CONDENOa D. Cosme como autor responsable, concurriendo la agravante de reincidencia, de undelito de maltrato no habitual (agresión sin lesión) en el ámbito de la violencia de géneroa las penas de 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 8 meses y la prohibición de que se acerque o se aproxime a una distancia inferior a 200 metros de Dña. Regina , así como de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar público o privado en el que pudiera encontrarse, y que se comunique con ella (por cualquier medio verbal, escrito o visual, comunicación postal, telefónica, informática o telemática) y ello durante el periodo de tiempo de 6 meses en ambos casos. Debiendo abonar el acusado la mitad de las costas procesales causadas.

Para el supuesto de que el acusado no preste, en el momento procesal oportuno, su consentimiento a la realización de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad antes expuesta, se le imponen la penas de 8 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 8 meses así como las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación (en los términos antes expuestos) durante el plazo de 20 meses en ambos casos.

Quedebo ABSOLVER Y ABSUELVOa D. Cosme deldelito leve de vejaciones injustas levesobjeto de enjuiciamiento y del que era acusado en el presente procedimiento. Declarándose de oficio la mitad de las costas causadas.

Hasta que la presente resolución sea firme y se requiera al acusado para el cumplimiento de la pena accesoria que le ha sido impuesta de prohibición de acercamiento y comunicación, una vez efectuada la correspondiente liquidación de condena,se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares de naturaleza penaladoptadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Vitoria-Gasteiz mediante auto de 30 de mayo de 2016 en virtud del cual se dictaba orden de protección a favor de Dña. Regina .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 789.5 de la LECrim , y una vez que la presente resolución sea firme, remítase de forma inmediata por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia testimonio de la sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer instructor así como de la declaración de firmeza de aquella.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las ofendidas o perjudicadas por los delitos aunque no se hayan mostrado parte en la causa ( artículo 789.4 de la LECrim )'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Cosme alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 06/09/2016, dando traslado a las partes. Por Doña Regina se presentó escrito impugnado el recurso de apelación y el Ministerio Fiscal evacuó informe de fecha 08/09/2016 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 04/10/2016 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 02/11/2016 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 07/11/2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 20/07/2016 se ha dictado resolución en la presente causa que es rebatida en el recurso presentado por dos motivos, en primer lugar por infracción del artículo 24 de la CE alegando no existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (afirma que existe una duda razonable en torno a la intencionalidad de la actuación del recurrente al agarrar a la mujer, la duración del hecho, y existencia de contradicciones en la actuación de la mujer ya que alega que su intención era llamar a la policía pero luego no lo hizo siendo los vecinos finalmente quienes llamaron a los agentes. En su alegato sí reconoce el agarrón, aunque afirma que pudo ser mínimo y que no se deduce la intecionalidad dolosa del mismo, y de forma subsidiaria solicita la no aplicación del párrafo tercero al manifestar que aunque había menores en el domicilio se desconoce si presenciaron la escena que se produjo) y del artículo 153.1º del CP (vuelve a insistir en la inexistencia de elemento doloso en la conducta del recurrente, y también que la acción no se puede inscribir en el contexto de dominación requerido por el tipo).

SEGUNDO.- En la lectura de la resolución dictada se observa una argumentación de valoración de la prueba consistente en la declaración de la mujer, analizando uno a uno los elementos requeridos por la doctrina jurisprudencial, y en segundo término analiza la testifical de referencia de la policía que acudió al domicilio pero no como prueba única, sino como prueba añadida a la testifical directa de la mujer. Es decir, la prueba que se ha practicado en presencia del magistrado ha consistido en prueba personal.

Esta Sala entre otras en Sentencia de fecha 29/07/2016 analiza la doctrina existente para la valoración de las pruebas personales en la instancia, ya que como bien dice el Ministerio Fical, en los argumentos del recurso, lo que se discute es la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado acerca de la existencia de maltrato y del elemento intencional del mismo:'la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que, por regla general, debe reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta al modo en que narran los hechos sobre los que son interrogados quienes deponen en su presencia, haciendo posible a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de la misma hizo el Juez ante quien se practicó en muy contadas circunstancias: si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Dicho de forma más resumida, el Tribunal que conoce del recurso de apelación deberá limitarse, en cuanto a la valoración de la prueba efectuada en la primera instancia, a verificar si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, no pudiendo sustituir aquella ponderación de la prueba por la propia del Tribunal y mucho menos por la que haga la parte interesada. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano 'ad quem' tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la 'reformatio in peius' , para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra alguna de las circunstancias anteriormente descritas.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2a del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc'.

El Magistrado en la instancia ha valorado el testimonio de la víctima junto a la aportación del testimonio de referencia que lo corrobora y el dato de que no fue ella sino los vecinos los que llamaron a la policía ante lo que estaban oyendo (lo que evidencia la discusión que de hecho es admitida en el recurso), y ha concluído la intencionalidad de la conducta del recurrente. De hecho el tipo del artíuclo 153 admite no sólo el dolo directo sino el eventual, y en este caso como mínimo hubo un dolo eventual aceptando el resultado que se iba a producir con la acción que se ha acreditado estaba llevando a cabo el recurrente. No puede negarse ya que no ha sido discutido en el recurso la parte de hechos probados que se han absorvido por la penalidad del maltrato y que fueron las vejaciones e insultos vertidos hacia la mujer, lo que evidencian un contexto de discusión y acaloramiento admitido por el recurrente, y en el que difícilmente puede resultar creíble la falta de intencionalidad en su conducta. Es indiferente a efectos del tipo la duración del acto de maltrato sin lesión para que se produzca el mismo. Un mero agarrón es un hecho fáctico que debe ser típico conforme a la regulación como bien expresa el artículo 153 y así lo ha querido el legislador, y así mismo es irrelevante la no presencia 'in situ' de los menores viendo lo que sucedía para la aplicación de la agravante del párrafo tercero cuando otro de los motivos de aplicación de la misma es cometer los hechos en el domicilio de la mujer como sucedió en este caso. Por ello el primer bloque de motivos debe decaer, no existiendo ningún error en la valoración de la prueba practicada (motivo implícito en las argumentaciones del recurrente) y ante la existencia de suficiente prueba de cargo que destruye la presunción de inocencia del mismo.

Pasemos a los alegados respecto al artículo 153 del CP . En lo referente al elemento intencional se da por reproducido el análisis que se ha hecho al respecto en el motivo anterior. En el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, A 31-7-2013, rec. 20663/2012 , con base en la jurisprudencia del TC que refleja y analiza, se recoge la postura de tal órgano judicial y señala que'Es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión olesiónobedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar'.

También podemos citar la Sentencia del TS de fecha 26/12/2014 : 'En este caso el contexto comporta ese componente; más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio concreto. Lo relevante es que es un incidente sobrevenido en el marco claro de unas relaciones de pareja rotas y con motivo de su ruptura. No hace falta un móvil específico de subyugación, o de dominaciónmasculina. Basta constatar la vinculación del comportamiento, del modo concreto de actuar, con esos añejos y superados patrones culturales, aunque el autor no los comparta explícitamente, aunque no se sea totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con su cónyuge, o excónyuge o mujer con la que está o ha estado vinculado afectivamente, esté regido por unos parámetros correctos de trato de igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexión con los denostados cánones de asimetría (como sucede aquí con el intento de hacer prevalecer la propia voluntad) la agravación estará legal y constitucionalmente justificada. En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención dedominacióndel hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153 , 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional '.

Analicemos el contexto en el que se produce la discusión enjuiciada, y que constan en hechos probados que no han sido discutidos. El varón en este caso comienza insultando y menospreciando a la mujer, y no sólo eso, sino que no es la primera vez que había sino condenado por hechos similares sino que incluso se aprecia en esta causa la agravación de reincidencia. Habían tenido una relación de pareja que ya no existía pero el varón seguía conviviendo en este momento en el domicilio de ella, y cuando la discusión fue subiendo de tono hasta el punto de alertar al vecindario, la mujer intentó llamar a la policía (no se enfrentó con el varón), momento en que éste intentó por la fuerza quitarle el móvil. Aplicando la doctrina expuesta con anterioridad, queda claro que debe ser incardinada tal conducta dentro del tipo del artículo 153 del CP , conteniendo el plus de antijuridicidad su conducta que quiere el legislador que sea punible con mayor intensidad. El segundo motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Habiendo desestimado el recurso de apelación interpuesto, las costas devengadas en el recurso de apelación deben ser satisfechas por la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia,

Fallo

DEESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Carranceja en nombre y representación de Cosme contra la Sentencia 222/16 de fecha 20/07/2016 dictada en causa Procedimiento Abreviado Juicio Rápido 152/16 del Juzgado de lo Penal número 2 de Vitoria , confirmando la misma en todo su contenido e imponiendo las costas devengadas en el presente recurso de apelación a la parte recurrente.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.