Sentencia Penal Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 53/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00292/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33031 41 2 2013 0307390

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000053 /2016

Delito/falta: DAÑOS

Denunciante/querellante: Jose Ignacio , Natalia , Angelica

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA CASAR GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª DAMIAN SUAREZ RODRIGUEZ

Contra: Basilio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO GUTIERREZ HEVIA

SENTENCIA Nº 292/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA ANA MARÍA ALVAREZ RODRIGUEZ

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a quince de junio dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 108/15 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Langreo (Rollo de Sala 53/16), en los que aparecen como apelantes: Jose Ignacio , Natalia y Angelica , todos ellos representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Casar González, bajo la dirección letrada de don Damián Suárez Rodríguez; y como apelados: Basilio representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Consuelo Morales Suárez, bajo la dirección letrada de don José Antonio Gutiérrez Hevia; y elMinisterio Fiscal;siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 16-11-15 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: I).- que condeno a Basilio , concurriendo la semieximente de alteración psíquica por consumo de alcohol, las atenuantes de confesión y reparación del daño, como autor responsable de un delito de daños y otro de amenazas a las penas de nueve y cinco meses de prisión, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, abono de las costas incluidas las causadas por la acusación particular, debiendo indemnizar a Jose Ignacio y a Angelica en 930,25 euros por los daños en la vivienda y a Angelica en 1.500 euros por el vehículo BMW dañados, y a Natalia en 940,20 euros por los días que tardó en curar, cantidades que se harán efectivas con cargo a las ya consignadas por el acusado en la presente causa. Para el abono de las penas de prisión téngase en cuenta el tiempo en que el acusado estuvo en prisión preventiva por esta causa. II).- Que impongo al acusado Basilio la medida de seguridad de libertad vigilada y durante cuatro años, consistente en la obligación de someterse a tratamiento para su rehabilitación en el Centro de Salud Mental de Langreo, así como en la prohibición de acercarse a menos 50 metros de Jose Ignacio , su esposa Angelica , así como a los hijos de éstos, y la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio. Hágase entrega a los perjudicados de las cantidades consignadas por el acusado para responsabilidades civiles'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 10 de junio del año en curso, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, de la sentencia apelada, que se da aquí por reproducida, con la única salvedadde rectificar el párrafo 5º, de modo que donde dice ' Natalia como consecuencia de estos hechos sufrió una reacción a estrés grave habiendo invertido en su curación 30 días', debe decir ' Zaida como consecuencia de estos hechos sufrió una reacción a estrés grave habiendo invertido en su curación 30 días.'

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Langreo se interpone recurso de apelación por la representación de Jose Ignacio , Natalia y Angelica , y tras alegar falta de competencia del Juzgado de lo Penal para conocer de los hechos enjuiciados, disconformidad con la calificación jurídica, error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.1 del Código Penal e insuficiencia de las indemnizaciones acordadas, interesa, con carácter principal, la retroacción del procedimiento y declaración de la competencia de la Audiencia Provincial con los pronunciamientos al efecto le sean inherentes y, con carácter subsidiario, la revocación de la resolución impugnada para que, en su lugar, se dicte otra condenando a Basilio a la pena de diez años de prisión por un delito de incendio, un año de prisión por un delito de amenazas y cinco años de prisión por cada delito de homicidio intentado, más la prohibición de acercarse a menos de 100 metros a Jose Ignacio , su esposa e hijos, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio y todo ello durante el plazo de 4 años, condenándole igualmente al abono de las costas de la acusación, con la obligación, por vía de responsabilidad civil, de indemnizar a Jose Ignacio y Angelica , por los daños ocasionados en la vivienda, en la cantidad de 3900 euros; a Angelica en la cantidad de 2.065,78 euros por los daños ocasionados en el vehículo de su propiedad; y, a Zaida en la cantidad de 940,20 euros, manteniendo la sentencia impugnada en lo relativo al pronunciamiento indemnizatorio fijado a favor de Natalia . Todo ello con los intereses legales de los arts. 1108 del Código Civil y 576 de la LEC . Y con imposición de costas al condenado.

SEGUNDO.- Alega el recurrente, en primer lugar, falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Penal para conocer del asunto sobre la base de que la acusación particular, en su escrito de conclusiones provisionales, atribuyó al condenado la comisión de un delito de incendio previsto y penado en el art. 351 del Código Penal , cuya pena excede de 10 años de prisión, por lo que es indudable que su conocimiento y fallo corresponde a la Audiencia Provincial y no al Juzgado de lo Penal, entendiendo, además, y en íntima conexión con el segundo motivo de impugnación planteado, que la prueba practicada ratifica lo adecuado de aquélla calificación, pues han quedado acreditados sobrada y cumplidamente los requisitos del tipo. Como fundamento de su pretensión sostiene que la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso se concreta en el escrito de acusación y que la parte es libre para formular la acusación en los términos que considere ya que para nada afecta el contenido del auto de incoación de Procedimiento Abreviado, máxime cuando este tiene carácter previo a la formulación de los escritos de acusación. Lo contrario, entiende, que implicaría la defunción de la libertad de calificación para las partes e independencia de la acusación.

La resolución del motivo esgrimido exige hacer un breve relato de lo acontecido en la tramitación de la causa desde el dictado del Auto de 13 de noviembre de 2.014 por el que se acordó la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. En dicha resolución se estableció, en lo que aquí interesa, que, de las diligencias instructoras practicadas, se desprendían indiciariamente los siguientes hechos: ' Basilio , sobre las 09:30 horas del día 21 de noviembre de 2013, se acercó al domicilio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Lada, propiedad de Jose Ignacio , con el que había pasado la noche en diversos bares de la ciudad de Oviedo tomando bebidas alcohólicas y del que pensaba que le había sustraído dinero, y roció con gasolina, una esterilla del coche y ropa, que estaban situados bajo a la altura del suelo y debajo de una ventana de la citada vivienda y así como otras prendas de ropa y zapatos situados en otra de las ventadas de la vivienda y les prendió fuego, produciéndose un incendio que se extendió al vehículo BMV matrícula G-....-EI , propiedad de Angelica que sufrió daños en la parrilla delantera, zona del capó y parte inferior de la puerta trasera derecha; el incendio fue extinguido por los ocupantes de la vivienda, en la que se encontraban Jose Ignacio , Angelica , Natalia y Juan Pablo y dos menores de edad, que se percataron de las llamas y que salieron de la casa dado que la puerta principal de la vivienda no sufrió daño alguno que impidiera o dificultara la salida de los moradores, y que a la llegada de los bomberos a la zona del incendio había sido totalmente apagado, produciéndose daños en la vivienda mencionada, en una de las ventanas, en la pintura de la fachada y en la pintura de una pared interior; (...) ; Basilio que se encontraba en las inmediaciones del inmueble reconoció que había sido él y sacó una navaja del bolsillo, de ocho centímetros y medio de hoja, que abrió diciéndoles que les iba a matar a todos porque le habían robado, momento en el cual Jose Ignacio se dirigió hacia Basilio , interponiéndose entre ellos, Natalia , a la que apartó Basilio diciéndole que se quitase de en medio o la mataba también a ella, entrándose Jose Ignacio y su esposa Angelica en el garaje, intentado entrar Basilio , momento en que la puerta fue abierta hacia el exterior por Jose Ignacio , haciendo que la navaja se escapase de la mano de Basilio y cayendo al suelo, siendo separados Basilio y Jose Ignacio por los vecinos que estaban en el lugar; (...)'.

Contra dicho auto, que indiciariamente calificó los hechos descritos como constitutivos de un delito de daños mediante incendio y un delito de amenazas, se interpuso recurso de apelación por la acusación particular que, sin discutir el anterior relato de hechos pero valorando que los mismos podían ser constitutivos de un delito de incendios con peligro para la vida o integridad física del art. 351, homicidio en grado de tentativa del art. 138, daños del art. 263 y amenazas del art. 169 del Código Penal , interesó que se dejara sin efecto la resolución impugnada, dictando en su lugar otra por la que se acordara seguir la tramitación de la causa por los trámites previstos para el procedimiento común. Por Auto dictado por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2º, en fecha 9 de febrero de 2.015 , se desestimó el recurso de apelación interpuesto por entender que de la narración de hechos contenida en la resolución impugnada se podía concluir que no existió riesgo para la vida e integridad de los usuarios de la vivienda, de modo que no existían indicios de la comisión del delito de incendio ni tentativa de homicidio. A pesar de lo expuesto, la acusación particular, en su escrito de acusación, hizo referencia en el relato de hechos punibles al peligro que el fuego pudo suponer para los moradores de la vivienda y a la intención, consciente y voluntaria, del acusado de acabar con la vida de los habitantes de la vivienda, e insistió en calificar los hechos en los términos anteriormente expuestos.

Llegados a este punto y si bien es cierto que la interpretación jurídica de los hechos objeto de investigación le corresponde a las partes acusadoras, también lo es que dicha calificación no puede rebasar el relato de hechos contenido en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, pues no hay que olvidar que dicha resolución, equivalente al auto de procesamiento en el sumario, fija los límites fácticos de la acusación, de ahí que por exigencias del principio acusatorio y de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación, no resultaba procedente extender la condena a delitos respecto de cuyo soporte fáctico no se había extendido el auto de transformación a procedimiento abreviado.

En este sentido, la reciente STS de 10 de febrero de 2.016 señala que 'el auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim ). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.'

Continua diciendo que, aunque 'no faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral (...)', no es ése el criterio que asume la Sala que entiende que 'el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces 'una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quiénde la inculpación. Ha de precisar también el quéy, por supuesto, el porqué.Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultandel sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación. Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal (o, en este caso, a la acusación particular). Es él quien actúa el ius puniendidel Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el Sobreseimiento Libre o Provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de Instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.'

Esta forma de concebir el auto de procesamiento, continúa señalando la Sala, como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, 'no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral. (...). La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado.'

Partiendo de lo expuesto, en este caso y como ya se ha adelantado, el auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado no incluyó en el relato de hechos punibles ni el animus necandi propio del delito de homicidio, ni la existencia de un concreto riesgo para la vida o integridad física, propio del delito de incendios por el que se formuló acusación, y, consecuentemente, acordó dar a las diligencias el trámite del procedimiento abreviado, en cuyo seno no es posible enjuiciar la comisión de aquéllos delitos dado que la pena prevista para ambos, considerada en abstracto, es superior a nueve años de privación de libertad. Siendo éstos los términos del Auto acomodatorio, confirmado en grado de apelación, es lo cierto que la acusación particular obvió las limitaciones que derivaban de dicha resolución, tanto en lo relativo a los hechos punibles como respecto al procedimiento a seguir, al formular su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el juicio oral. En semejante tesitura, estimamos que por mucha amplitud con que se contemplen las facultades de las acusaciones en lo relativo a la calificación de los hechos punibles, no puede aceptarse que en estas se incluyan pretensiones que, como es el caso, exceden de los hechos punibles determinados en el Auto de acomodación, más aún cuando en el acto del juicio no han aflorado datos fácticos no conocidos al momento de dictarse aquélla resolución que pudiera justificar que lo que entonces se denegó deba ser ahora aceptado.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de impugnación planteado pues de lo expuesto resulta que fue la Acusación Particular la que, no respetando los límites fácticos impuestos por el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado, decidió ampliar el ámbito de los hechos enjuiciables, tratando de alterar, con ello, la competencia objetiva para conocer del asunto, sin estar autorizada al efecto, en los términos anteriormente expuestos, estimando en esta alzada que la decisión adoptada por el órgano a quo fue de todo punto acertada y respetuosa con el principio acusatorio, de contradicción y defensa propios del proceso penal, y sin que ello suponga una vulneración del principio a la tutela judicial efectiva con la consiguiente indefensión que invoca la parte recurrente, pues es sabido y así lo tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional, que 'la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona ( STC 18 de octubre de 1990 , 3 de diciembre de 1996 , 16 de julio de 2001 , entre otras) sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, del 'derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que se pueda obtener una respuesta razonable y fundada en derecho'. Es decir el derecho a la tutela judicial efectiva no puede asociarse al derecho a obtener la condena de otra persona o a persistir en la acusación, siendo satisfecho siempre que se dicte una resolución motivada aunque implique la desestimación de la pretensión de la parte.

TERCERO.-En cuanto que el motivo de impugnación consistente en el error en la valoración de la prueba se articula, única y exclusivamente, en tratar de argumentar la concurrencia, en la conducta del acusado, del ánimo de matar y del peligro para la vida e integridad física que el incendio pudo generar en los ocupantes de la vivienda, las razones de forma expuestas en el fundamento jurídico anterior impiden hacer valoraciones de fondo sobre los aspectos indicados, lo que conduce a rechazar sin más consideraciones los argumentos expuestos por el recurrente como fundamento de su impugnación.

CUARTO.-Denuncia la parte recurrente, de otro lado, la indebida aplicación de la atenuante de alteración psíquica del artículo 21.1 del CP , en relación con el artículo 20.1 del CP .

El detenido examen de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral lleva a la desestimación del motivo de impugnación invocado. Según resulta de la documental obrante en autos y del informe médico forense, el acusado está diagnosticado de alcoholismo crónico, toxifrenía que puede determinar una demenciación acreedora de ser recogida como circunstancia eximente de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración de bebidas alcohólicas.

La jurisprudencia, al tratar estas cuestiones ha declarado que el alcoholismo y las psicosis tóxicas puede ser acogidas como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, 'cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología'; poniendo de relieve también que: 'para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad', ya que: 'el simple alcoholismo crónico, y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir' ( SSTS. 27.4.2000 , 28.9.95 ).

En este caso, el recurrente discute la aplicación de la atenuante alegando que el acusado cometió los hechos una vez superado el estado de embriaguez, no durante, lo que vendría corroborado por las declaraciones testificales de Apolonia y Asunción . No pueden compartirse en esta alzada las valoraciones realizadas por el recurrente ya que, en contra de lo indicado y siendo un hecho indiscutido que el acusado es un alcohólico crónico, la ingesta de alcohol el día de los hechos, con carácter previo a su comisión, y la afectación que dicho consumo implicó en el estado del acusado resulta de la prueba practicada ya que fue el propio Jose Ignacio el que en su denuncia inicial, en la que se ratificó en el acto de la vista, dijo que durante la madrugada del 21 de noviembre de 2013 estuvo de bares con Basilio , ingiriendo bebidas alcohólicas, hasta que aproximadamente a las 6:00 horas de la madrugada, ambos abandonaron Oviedo en estado ebrio. Según pudo observar, Basilio se encontraba 'bastante más bebido que él' (folio 12). Y en lo referente a las declaraciones testificales aludidas por el recurrente, que tan solo reproduce de un modo sesgado y parcial las manifestaciones de las testigos, es lo cierto que tanto Apolonia como Asunción , que conocían a Basilio por ser cliente habitual del bar en el que trabajan, no solo dijeron que le sirvieron alcohol sino que describieron su estado como 'raro', 'distinto a otras veces', afirmando que estaba 'muy alterado y nervioso', 'que no estaba como siempre', estado de nerviosismo que también pudo ser constatado por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 , que fue el primero en intervenir en los hechos y cuya objetividad e imparcialidad no ha sido puesta en duda.

QUINTO.-Finalmente, discute el recurrente las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil solicitando, en primer lugar, que se incremente la indemnización establecida por daños en la vivienda. A este respecto es conveniente precisar que, en lo que afecta a la responsabilidad civil, el recurrente no discute el relato de hechos probados de la resolución impugnada que, en relación con los daños del inmueble, considera probado que, como consecuencia del incendio, se fracturó el cristal de una de las ventanas de la vivienda, la más alejada de la puerta principal, se calcinaron los marcos y se produjeron daños en la pintura de la fachada, quedando, además, una marca de combustión en la parte inferior de la puerta de entrada. Por lo tanto, estos daños y no otros, son los únicos que deben tenerse en cuenta para la fijación del importe de la responsabilidad civil.

Partiendo de lo expuesto, solicita el recurrente que se incremente la indemnización de los daños en la vivienda hasta el importe de 3.900 euros pero sin concretar a qué conceptos obedece aquélla cantidad. Revisada la documental obrante en autos, parece ser que el recurrente fundamenta su pretensión en dos presupuestos, uno de pintura y otro de carpintería metálica, y en un duplicado de una factura por la adquisición de una televisión (folios 105 a 108 y 109). Evidentemente, esta última debe quedar fuera de la indemnización pues en el relato de hechos probados no se incluyeron daños en electrodomésticos. Por otro lado, los presupuestos aportados no resultan idóneos para fijar el quantum indemnizatorio teniendo en cuenta, en primer lugar, la absoluta generalidad del presupuesto de pintura en el que no constan ni las unidades de pintura, ni el precio por unidad, ni siquiera el IVA a aplicar, y que incluye conceptos, como la pintura interior, que no forman parte del relato de hechos probados de la resolución; y, en segundo lugar, porque el presupuesto de reposición de la ventana, visto el reportaje fotográfico unido a las actuaciones (folio 152), comprende una serie de mejoras que exceden del concepto de reparación del daño pues incluye la instalación de herrajes totalmente regulables y oscilo-batientes así como persianas con recogedores embutidos en el marco de los que no disponía la instalación anterior.

Por el contrario no se comparte en esta alzada el criterio utilizado por el órgano a quo para fijar la indemnización correspondiente a los daños causados en el vehículo BMW, modelo 320, matrícula G-....-EI , que se corresponde con el valor venal del vehículo, elevando el recurrente su reclamación al coste de reparación.

No cabe duda que la forma ideal de restituir el daño causado es el abono del importe de su reparación para que quede en el mismo estado que estaba antes de ocurrir el siniestro, pero es de sobra conocido que el conflicto surge cuando, como ocurre en este supuesto, existe una diferencia entre el coste de la reparación y el valor venal del vehículo. Se trata, en todo caso, de una cuestión sobre la que ha tenido ocasión de pronunciarse con absoluta reiteración la Audiencia Provincial de Asturias, declarando al respecto que la tesis que ha de seguirse es la favorable al perjudicado y a la procedencia de abonar el importe de la reparación sobre todo cuando ésta se hubiera llevado a cabo, bien que ello lo sea siempre dentro de unos márgenes de lógica y equidad, atendiendo a dos principios: a) el causante del daño es el menos indicado para elegir el tipo de indemnización y, b) es preferente la indemnización en forma específica o reparación que su conversión en deuda dineraria. La excepción o salvedad a la aplicación de ese criterio está en que la suma a que asciende la reparación resulte notablemente desproporcionada, pues esa desproporción revela que aquella, además de antieconómica, hubo de traducirse en un sustancial incremento del valor del vehículo con respecto al que correspondería a su estado anterior, derivado de la necesaria sustitución por nuevas de piezas ya desgastadas por el uso, determinando que en tales supuestos la indemnización se limite al valor de mercado de segunda mano con un incremento del valor de afección o, la reducción del importe de la reparación en función de la mejora que haya experimentado el vehículo con la misma, ya que es sabido que el limite del principio de indemnidad que informa la extensión de la obligación de resarcimiento es el que impide que con el mismo se produzca una situación de enriquecimiento injusto en el perjudicado.

En definitiva, el criterio preferente es el de hacer coincidir la indemnización con el importe de la reparación, siempre y cuando no sea antieconómica, lo que viene definido por la existencia de un importante desfase entre la misma y el valor de adquisición en el mercado de segunda mano de un vehículo de características similares al siniestrado, desproporción que no se aprecia en este caso pues el importe de reparación, 2.065,78 euros, tan sólo superaría en 190 euros la cantidad que resultaría de incrementar el valor venal asignado al mismo en un 25%, que es el porcentaje ordinariamente aplicado por esta Sala para supuestos como el presente, y que incluso se vería reducida si se atendiera al valor del mercado del vehículo que, aunque no consta en el presente caso, es indudable que sería superior pues es conocido que, a diferencia del valor venal que se refiere al valor de venta de un coche en el momento de un siniestro, el valor de mercado atiende al valor de compra, en el que van incluidos, además del valor del coche otros gastos como los impuestos (de transferencia), arreglos y ganancias de venta, por lo que siempre será superior el valor de mercado que el valor venal.

Mención aparte merece la pretensión indemnizatoria reclamada en favor de Zaida bajo el pretexto de que la resolución impugnada omitió trasladar al fallo el pronunciamiento recogido en el fundamento de derecho tercero, ya que en este punto es evidente que el juzgador a quo incurrió en un error al identificar a la destinataria de la indemnización reconocida por reacción a estrés grave. Como ya se ha indicado, la acusación particular no discute el relato de hechos probados establecido a este respecto en la resolución impugnada. Pues bien, en este relato solo se vincula a una de las hijas del matrimonio, a Natalia , con aquél diagnóstico dando por probado que como consecuencia de los hechos enjuiciados sufrió una reacción a estrés grave habiendo invertido en su curación 30 días. A la otra ni se la menciona. Sin embargo, en el fundamento jurídico tercero, en el que el juzgador expone los motivos que le han llevado a tener por probado aquél extremo, ya no se menciona a Natalia sino a Zaida y se justifica la realidad de sus daños personales en el informe médico forense unido al folio 245. Revisado este informe, resulta que el mismo se refiere a la menor Zaida y en él se concreta que la niña sufrió una reacción a estrés grave para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa seguida de terapia psicológica por Psicóloga infantil, tardando en curar 30 días de carácter no impeditivo. Del mismo modo, revisadas las actuaciones, se constata que no hay ni un solo informe médico relativo a Natalia , a la que no se le tomó declaración en fase de instrucción y que tampoco declaró en el juicio oral. El único informe que se aportó por la acusación particular para justificar sus pretensiones indemnizatorias por daños personales es un informe emitido por el Servicio de Salud Mental del Hospital V. Álvarez Buylla relativo a Zaida (folio 103).

De lo expuesto, resulta evidente y así se deduce, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, que el órgano 'a quo' cometió un error material manifiesto en el párrafo quinto del relato de hechos probados y en el fallo de la sentencia de instancia que procede rectificar en esta alzada, en el sentido de aclarar que dónde dice Natalia debe decir Zaida y sin que proceda fijar indemnización alguna a favor de Natalia pues, como ya se ha indicado, ni de los hechos probados, ni de la fundamentación jurídica de la resolución, ni de la prueba practicada, resulta dato alguno del que se pueda inferir que la misma sufrió algún tipo de perjuicio, ya sea de tipo personal o material, a raíz de los hechos enjuiciados.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y Art. 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Ignacio , Natalia y Angelica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Langreo en los autos de Juicio Oral nº 108/15, de que dimana el presente Rollo, debemos de revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido de establecer en la suma de 2.065,78 euros la indemnización a percibir por Angelica por los daños en el vehículo BMW, confirmando en todos los demás extremos la resolución impugnada, con la salvedad de rectificar el error material apreciado en el párrafo 5º y en el fallo de aquélla, debiendo entender que dónde dice Natalia , debe decir Zaida . Con declaración de oficio de las costas causadas.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.