Sentencia Penal Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 49/2015 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Cuarta

SENTENCIA Nº 292/16

PRESIDENTE, ILMA. SRA.

DªMARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

REFERENCIA:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 49/2015

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2347/2009

JUZGADO DE ORIGEN: J. 1ªInstancia e Instrucción Nº 4 de Cádiz.

En la Ciudad de Cádiz a 17 de octubre de dos mil dieciséis.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de Robo, Falsedad y estafa contra el acusado Nemesio ,con D.N.I. nº NUM000 natural de Villahibiera (León) y vecino de León C/. DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , nacido el día NUM003 /1949 , hijo de Pablo Jesús y Rita , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, que está representado por el Procurador Esther Pinto Luque y defendido por el Letrado D. DAVID MOTA HERNANDEZ.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en concurso de normas con un delito de fraude procesal del artículo 250.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos y 250.1.7 de la actual regulación del Código Penal en grado de tentativa, artículos 16 y 62 en relación al artículo 8 todos ellos del Código Penal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitó la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, entendiendo que están prescritos y solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Público y la Defensa del Acusado elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Se declara probado que el 14 de julio de 2009 fue interpuesta demanda de proceso ordinario por extinción del contrato de trabajo, por Florentino contra la empresa Cerrajería la Bahía S.L., de la que es representante legal y administrador único el acusado Nemesio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, que aportó a requerimiento judicial y a propuesta del demandante las nóminas relativas al contrato de trabajo existente, entre las que incluyó las relativas a los meses de enero y febrero de 2009 con las firmas del demandante, nóminas no firmadas por éste y aportadas por el acusado tras la imitación de la firma correspondiente con el exclusivo fin de conseguir mediante la referida falta de verdad que la juzgadora no hiciera suyas las alegaciones del demandante relativas a la falta de pago de los salarios y así perjudicar a este en beneficio propio, no consiguiéndose su propósito al suspenderse la tramitación por alegación de falsedad del demandante, dando lugar a su suspensión y a la falta de tramitación de este procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Defensa del acusado se planteó como cuestión previa la prescripción de los hechos como ya anunció en su escrito de defensa.

A tal efecto, hemos de recordar el criterio mantenido en el Acuerdo no jurisdiccional de este Tribunal Supremo, de fecha 26 de octubre de 2010, quien siguiendo el criterio mantenido por el TC, en su Sentencia 37/2010, de 19 de julio , a los efectos que nos interesan, declaró: 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie', acuerdo ratificado, en múltiples sentencias ( SSTS 217/2014, de 20 de marzo , o 414/2015, de 20 de julio , 485/2015, de 16 de julio , 414/2015, de 6 de julio , por solo citar las más recientes). Por otra parte, en cuanto a la determinación del plazo de prescripción del delito, habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada por el legislador, prescindiendo de la forma imperfecta de su ejecución, con base en el Acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en pleno no jurisdiccional de 16/12/2008, que ratifica el de 29/04/1997, y reiterado en STS 964/2008, de 23/12 y 06/2009, de 30/12/2008 , que precisó que 'es cierto que alguna resolución de esta Sala posterior al Acuerdo de 29/04/2007 inició una línea de matización, aisladamente, en el sentido de no obviar al considerar la pena máxima, el grado de ejecución o de participación criminal, con todas las consecuencias en lo punitivo... Pero tales matizaciones o excepciones a lo acordado en el pleno de abril de 1997, han sido abandonadas al reiterar de nuevo esta Sala Segunda en un reciente Pleno, de fecha 16/12/2008, el criterio del Pleno de abril de 1997, que ha sido ratificado íntegramente en los mismos términos en que se aprobó. La pena, por tanto, a considerar es la pena en abstracto, que es la que la ley establece para el tipo de que se trata en la parte especial del Código'. En idéntico sentido SSTS 7/2010, de 22 / 01 y 1100/2011, de 27/10 .

El delito no está prescrito porque al tratarse de un concurso medial de delito de falsedad con el de estafa, el plazo de prescripción sería de 10 años. Admitiendo que el espacio temporal es el que señala, comprendido entre el 26 de octubre de 2010 en que se acuerda la busca y captura del acusado y el 26 de agosto de 2014 en que se produce su declaración como imputado, dado el concurso de normas, no cabe admitir la prescripción alegada por la defensa del acusado.

En el acto de la vista, la defensa añadió a sus argumentos el hecho de que el auto de apertura de juicio oral de 18 de agosto de 2015 declara como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa al Juzgado de Lo Penal. Sin embargo se trata de un error material, pues el auto tanto en su exposición de hechos como en su parte dispositiva recoge la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular por delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en concurso de normas con un fraude del artículo 250-2 en la fecha de los hechos y 250-1,7 actual regulación del Código Penal en grado de tentativa, artículos 16 y 62 en relación al artículo 8, castigado con pena superior a cinco años de prisión, habiéndolo remitido a esta Audiencia Provincial y haciéndolo así constar en la diligencia de ordenación de 18/11/2015, sin que por la parte se haya impugnado o solicitado su aclaración.

SEGUNDO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el Juicio Oral se obtiene razonablemente la convicción de que los hechos declarados probados han ocurrido en la forma expresada y han quedado acreditados por medio de la prueba practicada en el acto del juicio, en valoración conjunta y relacionada con los demás antecedentes obrantes en la causa. El acusado, en el acto del juicio, manifestó haber sido representante legal de la empresa y administrador único y que presentó las nóminas al Juzgado, si bien afirmó que las firmas son del operario Florentino , que firmó en su presencia y que las nóminas las pagaba él o sus asesores. El testigo Florentino manifestó que interpuso demanda por extinción del contrato de trabajo y que se le debían unos meses. Que firmaba en la oficina en presencia del acusado, que no firmó las nóminas de enero y febrero y que esos meses no se le abonaron. La prueba pericial caligráfica del perito Santiago concluyó que las firmas no fueron realizadas por Florentino , tratándose de una imitación servil, pudiendo pasar por auténticas sin prestarle mucha atención. Así, ha quedado probado que el acusado fue quien presentó las nóminas al Juzgado y es a él a quien beneficia su aportación con la finalidad de que no prosperara la demanda relativa a la falta de pago de los salarios, perjudicando al denunciante en beneficio propio. Entendemos, por lo expuesto, que resulta acreditada la concurrencia de los elementos propios de los delitos por los que se le formula acusación. El acusado reconoció que él había aportado las nóminas al Juzgado, aunque negó que las hbuiera falsificado.

Entendemos, por lo expuesto, que resulta acreditada la concurrencia de los elementos propios del delito referido. Así, es evidente que la acción de imitar la firma del trabajador constituye la falsedad prevista en el artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.2 º y 3º del mismo cuerpo legal ; debiendo recordarse al respecto que la falsedad documental no es delito de propia mano y que la comete no sólo quien materialmente rellena el documento, sino que lo decisivo es el dominio funcional del acto ( STS 13 de junio de 1997 ) y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que: 'no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero. En la medida que no se trata de un delito de propia mano, resulta indiferente que la confección material de las nóminas no se realizase por el acusado que sí las presentó ante el órgano judicial, dotándolas así de una apariencia de verosimilitud que hace incursa su conducta en la realización del hecho propio de la autoría.

Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en concurso de normas con un delito de fraude procesal del artículo 250.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos y 250.1,7 de la actual regulación del Código Penal en grado de tentativa, artículos 16 y 62 en relación al artículo 8 todos ellos del Código Penal . Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido, como se analizará a continuación, en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto.

Tal delito se encuentra en relación de concurso de normas con un delito de fraude procesal del artículo 250.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos y 250.1,7 de la actual regulación del Código Penal en grado de tentativa, artículos 16 y 62 en relación al artículo 8 todos ellos del Código Penal , pues la acción del acusado de aportar las nóminas en las que se había estampado las firmas falsas del trabajador demandante previamente falsificadas, con su conocimiento y presentándolas al órgano judicial, integra el tipo previsto en el artículo 250.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, y en grado de tentativa al no lograr el resultado pretendido por causas independientes a su voluntad.

La STS nº 1097/2006, de 10-11 (RJ 2007, 357)dice : '...El tipo penal de falsedad del art. 395 C.P . presenta características propias, al establecer como objeto sobre el que recae la acción falsaria un documento privado y, además, por incluir en la descripción del ilícito, la finalidad perseguida por dicha acción: perjudicar a otro, expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico. Pues bien, cuando ejecutada la acción típica y el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza éste con el fin de engañar a ese 'otro' y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial, es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 C.P . quedando la falsedad consumida en la estafa. A este respecto, la doctrina de esta Sala ha declarado que la falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme el art. 77 CP (SS.T.S. 25-9-91 (RJ 1991, 6579),10-9-92 (RJ 1992, 7109), 6-10 y 17-12-98 y8-2-99 (RJ 1999, 970), 26-11-2001 y3-6-2002 (RJ 2002, 6414))». (F. J. 3º).

Como señala la STS 327/2014 de 24-4 (RJ 2014, 2848), se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 (RCL 2010, 1658)considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 (RJ 2003, 7145)la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. Y en cuanto a la consumación en STS. 1100/2011 de 27.10 hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en el que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio. Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En cuanto a la consumación, la STS 1743/2002, de 22-10 señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 (RJ 2003, 920). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril (RJ 1999 , 3320 )y 794/1997, de 30 de septiembre (RJ 1997, 6842)(...) el delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 (RJ 2005, 3678), precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado. Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta'.

La conducta descrita en los hechos probados constituye la estafa procesal en grado de tentativa por cuanto la presentación de las nóminas tenía entidad suficiente para haber podido superar la profesionalidad del juez y las garantías del proceso al poner en grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez ( SSTS 1441/2005 de 5.12 (RJ 2006 , 188) , 670/2006, de 21.6 (RJ 2006 , 6637) , 754/2007 de 2.10 (RJ 2008 , 1080) , 603/2008 de 10.10 (RJ 2008, 6428).

TERCERO.-De los delitos cometidos es responsable en concepto de autor de los arts. 27 y 28 del Código Penal el acusado, en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran los respectivos tipos penales.

CUARTO.-En la realización del delito no concurren ni se han invocado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Y en orden a la pena, no concurriendo circunstancias modificativas y tratándose de delito de falsificación de documento privado en concurso de normas con el de estafa procesal, en grado de tentativa, debe imponerse la pena de un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

QUINTO.-Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los artículos 109 y siguientes, así como los artículos 116 y concordantes del Código Penal , sin que proceda declaración de responsabilidad civil.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nemesio como autor responsable de un delito de falsedad en documento privado en concurso con estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.