Sentencia Penal Nº 292/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 40/2016 de 24 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000040/2016
NIG: 3803843220100025687
Resolución:Sentencia 000292/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000073/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo De Sala 20/2016
Acusado Aurelia Luis Alberto Trujillo Rodriguez Giulia Nathali Feliziani Gil
Acusado Valeriano Luis Alberto Trujillo Rodriguez Giulia Nathali Feliziani Gil
Querellante Andrés Daniel Angel Alberto Gonzalez Antonio Garcia Cami
Querellante Demetrio Daniel Angel Alberto Gonzalez Antonio Garcia Cami
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Dña. Esmeralda Casado Portilla
MAGISTRADOS
D. Arcadio Díaz Tejera
Dña María Vega Alvarez (ponente)
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 24 de junio de 2016
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante la sección 6ª de esta Audiencia Provincial,
el procedimiento abreviado nº 20/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
por un delito de estafa contra Aurelia , con DNI NUM000 , nacida en Caracas (Venezuela) el NUM001
de 1976, hija de Justiniano y de Rosa y contra Valeriano , con DNI NUM002 nacido en Santa Cruz de

Tenerife, hijo de Rogelio y de Amanda que actuaron representados por la procuradora Giulia Feliziani Gil y
asistidos por el letrado Luis Alberto Trujillo Rodríguez, en el que intervino como acusación particular Andrés
y Demetrio , que actuaron representados por el procurador Antonio García Camí y asistidos por el letrado
don Daniel A. Alberto González y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.



SEGUNDO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal en relación con sus artículos 250.1. 4 º o 6º del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente a los acusados Aurelia y Valeriano , con la agravante de abuso de confianza. Pidió que se les impusiera la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de diez días euros días. Asimismo interesó que fueran condenados a indemnizar a sus representados en la cantidad de 23.691 euros. El Ministerio Fiscal no formuló acusación.



TERCERO.- El día 21 de junio de 2016 se celebró el juicio oral en el que tras la práctica de prueba el Ministerio Fiscal interesó la libre absolución de los acusados y la acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: El 17 de diciembre de 2009, Andrés y Demetrio hicieron, a través de la cuenta de Fermín , una transferencia a la cuenta número NUM003 de la Caja Insular de Canarias, titularidad de Valeriano , por importe de 17.000 euros.

La transferencia se efectuó después de mantener diversos contactos entre ellos, en los que acordaron que Andrés y Demetrio invertían la cantidad en la sociedad La Puerta Verde Anaga SL, mercantil que gestionaba un local llamado La Puerta Verde y de la que Valeriano era el administrador único.

En fecha no determinada, Andrés y Valeriano suscribieron un contrato en documento privado, que fecharon el 17 de diciembre de 2009, en el que se reflejaba que Andrés había invertido 17.000 euros en el negocio La Puerta Verde y que esto era equivalente al 8,5 % de las participaciones de la mercantil La Puerta Verde Anaga SL. En él acordaron que todos los meses se le entregaría a Andrés el 8,5 % de los beneficios de La Puerta Verde.

Posteriormente el 20 de febrero de 2010 suscribieron nuevo contrato en el que exponían que Demetrio y Andrés entregaban a Valeriano , que actuaba en representación de La Puerta Verde Anaya SL, la cantidad de 9500 euros a un interés del 5% mensual y que el dinero sería recuperado en el momento en que lo necesitaran, fuera en su totalidad o parcialmente.

No quedó acreditado que Aurelia interviniera en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con sus artículos 250.1 4º y 6º que la acusación atribuía a Aurelia y Valeriano .

A través de la actividad probatoria, que se limitó a documental, la declaración de los acusados, de dos testigos ( un oficial de una notaría de Santa Cruz de Tenerife y un trabajador que realizaba labores de limpieza en la Puerta Verde) y un informe pericial sobre la autenticidad de unos correos electrónicos, lo único que quedó acreditado es que los querellantes y Valeriano suscribieron dos contratos, que obran unidos a las actuaciones y que los querellantes le entregarona a éste cantidades para invertir en el negocio que explotaba la sociedad La Puerta Verde Anaga SL. Asimismo quedó probado que Valeriano es administrador único de la mercantil LA PUERTA VERDE ANAGA, SOCIEDAD LIMITADA, sociedad constituida en escritura pública en el 2010 y que ésta explota un local abierto al público llamado La Puerta Verde.

El Sr. Valeriano reconoció en su interrogatorio esos dos pactos y que había recibido tanto la transferencia de 17.000 euros como que luego le entregaron 9500 euros. Sostuvo que tenía la voluntad de cumplir lo pactado y que durante la estancia de los querellantes en Tenerife les fue entregando cantidades en concepto de beneficios del negocio.

Aurelia manifestó que era cierto que ella conocía a Andrés . Ambas habían estudiado en la misma universidad en Venezuela, pero al venir a vivir a Tenerife perdieron el contacto, retomándolo en el 2005, puesto que ella estuvo en su país de origen y se vieron. En el 2009 Andrés vino con su marido Demetrio de vacaciones a Tenerife, quedándose en su domicilio. En esa ocasión les presentó a Valeriano , que era su pareja pero negó cualquier tipo de intervención en los negocios que ellos pactaron.

Por su parte los testigos facilitaron poca información. El oficial de la notaría, Eulalio , lo único que declaró es que Valeriano era cliente de la notaría en la que él trabajaba pero no recordaba nada de una posible escritura con unos ciudadanos venezolanos. Leovigildo manifestó que realizaba labores de limpieza en el local de copas La Puerta Verde, que quien le pagaba era Valeriano , que era uno de los dueños. Que durante unos meses dejó de hacer las labores de limpieza porque Valeriano le dijo que iba a sustituirlo.

Quien lo hizo fue un ciudadano venezolano llamado Demetrio y éste le dijo que Valeriano le pagaba unos 250 euros semanales. Además aclaró que Aurelia iba muy rara vez por el negocio y simplemente lo hacía para recoger a Valeriano .

El acusado sostuvo que le había entregado a Demetrio en concepto de beneficios y devolución del préstamo más de 2000 euros. Como prueba aportó un correo electrónico, cuyo remitente es el usuario DIRECCION000 , el cual adjuntaba un archivo con unas cuentas en el que se decía que eran las cantidades canceladas hasta esa fecha, pero aún cuando con el informe pericial pueda adverarse que los correos son auténticos y la ubicación del remitente está situada en Tenerife no puede concluirse que éste sea el querellante, aunque figure el nombre Demetrio .

Con estos elementos probatorios los únicos hechos que pueden considerarse probados son, como ya se ha adelantado, la realidad de los pactos suscritos en documentos privados; las entregas de dinero de los querellantes al acusado; que la mercantil LA PUERTA VERDE ANAGA SOCIEDAD LIMITADA tiene como administrador a Valeriano y que éste gestionaba el negocio llamado La Puerta Verde.

El artículo 248.1 del vigente Código Penal (EDL 1995/16398), establece que «... (cometen) estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno...» Recuerda la Sentencia 667/2012, de 19 de julio , invocando la doctrina reiterada por la precedente 880/2005, de 4 de julio , que «... el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro....».

Insiste en el núcleo de esta doctrina la Sentencia 379/2014, de 8 de mayo : «... Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 (EDJ 2011/166758 ); y 465/2012, de 1-6 (EDJ 2012/109340)), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Los querellantes sostienen que fueron engañados por los querellados y que el perjuicio económico consistió en la entrega del dinero que no han recuperado pero entiende esta Sala que aún cuando se aceptara que no habido reparto de beneficios ni devolución del préstamo, ello por sí mismo no puede llevar a la conclusión que hubo un engaño precedente, sino simplemente que se pactaron unos contratos entre ambas partes que no han sido debidamente cumplidos. A ello debe sumarse que el letrado de los querellantes en su informe apuntó que sí que se había producido alguna devolución parcial, lo que apoya la realidad del negocio.

Tampoco queda acreditado que Aurelia tuviera alguna intervención en los pactos puesto que no figura en los contratos ni en la escritura de la sociedad y el único testigo que depuso sobre el negocio dijo que iba por éste muy rara vez y a buscar a Valeriano .

Por consiguiente, a tenor de todo lo expuesto, procede dictar una sentencia absolutoria al no darse los elementos que configuran el delito de estafa y lo que realmente subyace en el presente supuesto es una cuestión de índole civil a solventar ante la jurisdicción de dicho orden y no en la del estrecho margen de la que ahora nos ocupa.



SEGUNDO.- Recayendo una sentencia absolutoria, de conformidad con lo estipulado en el artículo 240 de la L.E.Cr , cabe declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que debemos absolver y absolvemos a Aurelia y Valeriano del delito de estafa por el que se les acusaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de las costas procesales de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres Magistrado referenciados al margen, estando celebrando en audiencia pública, Doy fe.