Sentencia Penal Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 295/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 295/16

Procedimiento Abreviado núm. 404/09

Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistrada/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a Veinticinco de Abril de dos mil diecisiete.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por dos delitos de contrabando, que penden ante este Tribunal en virtud de los recursos de Apelación presentados contra la sentencia dictada en los mismos el día 16-2-2016 por:

1) la representación procesal del acusado Argimiro .

2 la representación de Geronimo .

2) la representación procesal del acusado Patricio

3) la representación procesal del acusado Jesús Luis

4) el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO, a Patricio , Geronimo , Jesús Luis por los hechos del contenedor MSKU 8073129 en Olesa de Montserrat, como autores responsables de un delito de contrabando tipificado y penado en el artículo 2. 1. b en relación con el artículo 1. 6 de la ley orgánica 12/1995 de represión del contrabando en relación con el artículo 2.3 de dicha LORC , con la circunstancia atenuante del artículo 21 del código Penal por graves dilaciones Indebidas no atribuidas a los acusados, por haber transcurrido desde la fecha de los hechos más de nueve años, queatenúa la responsabilidad criminal de los acusadosa la pena para cada uno de ellos de cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa, para cada uno de ellos, de 2.400.840 euros, sustituible en caso de impago por 6 meses de prisión, e indemnización, de forma conjunta y solidaria, a la Agencia Tributaria en 645.292.01 euros, con intereses legales, a contar desde la firmeza de esta sentencia, con comiso del tabaco intervenido y costas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, con todos los pronunciamientos favorables, a Rita , por los hechos del contenedor MSKU 8073729 en Olesa de Montserrat, como cooperador necesario de un delito de contrabando tipificado y penado en el artículo 2.1.b en relación con el artículo 1.6 de la ley orgánica 12/1995 de represión del contrabando en relación con el artículo 2.3 de dicha LORC , que venía siendo acusado por el Abogado del Estado en la presente causa.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO por los hechos del contenedor GESU 4926308 en el puerto de Santurce, a Jesús Luis y Argimiro , coma autores responsables de un delito de contrabando tipificado y penado en el artículo 2.1.b en relación con el artículo 1.6 de la ley orgánica 12/1995 de represión del contrabando en relación con el artículo 2.3 de dicha LORC , con la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal por graves dilaciones indebidas no atribuidas a los acusados, por haber transcurrido desde la fecha de los hechos más de nueve años, que atenúa la responsabilidad criminal de los acusados, a la pena para cada uno de ellos de cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa, para cada uno de ellos, de 3.229.950 euros, sustituible en caso de impago por 6 meses de prisión, e indemnización, de forma conjunta y solidaria, a la Agencia Tributaria en 849.267,15 euros, con intereses legales, a contar desde la firmeza de esta sentencia, con comiso del tabaco intervenido y costas.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el ABOGADO DEL ESTADO y también impugnan al recurso presentado por el MINISTERIO FISCAL, la representación procesal de Jesús Luis , Patricio , la de Geronimo ,y se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 14-12-2016,tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo, que se trasladó por imposibilidad de abordar todas las cuestiones, al 28-2-2017, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO,siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

SE ACEPTAel relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida, que es del tenor literal siguiente, al que se le añade uno nuevo relativo a las dilaciones indebidas ocasionadas en el procedimiento:

PRIMERO.-Ha resultado probado y así se declara que por Auto de 22-01-2007 el juzgado de primera instancia e instrucción número 6 de Martorell en diligencias previas 20/2007 acordó 'La inmediata retención, apertura y registro del contenedor GESU 4926308 sito en la terminal de contenedores del puerto de Bilbao. Dicha apertura del registro se llevará a cabo por el secretario judicial del Juzgado de guardia de Baracaldo en aras a dar absoluta fe de su práctica y resultado. Folio 230.

El juzgado instructor motiva su decisión en los siguientes fundamentos jurídicos 'Si bien el envio por mercancías en los servicios ordinarios de transporte, no es equiparable al envio de paquetes postales, según afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 26/03/1997 , ni el contenedor objeto del registro tiene la consideración de domicilio, lo cierto es que la presente diligencia de acuerdo de apertura de envío cerrado es preciso que concurran los requisitos de necesidad, especialidad, proporcionalidad, y subsidiaridad exigidos por la doctrina del tribunal constitucional y Tribunal Supremo para la adopción de cualquier medida que pudiera afectar a los derechos fundamentales. Sentencias del Tribunal Supremo 5 octubre 2006 y 04 de marzo del 2007 , A pesar de que en el presente caso sería dudosa la calificación de apertura, lo cierto es que los requisitos exigidos por aquélla doctrina concurren plenamente no existe ninguna otra forma de averiguar la electiva comisión del delito» Folios 229 y 230. Al referenciado auto todas las partes se aquietaron con el mismo, no recurriéndolo ni solicitando aclaración alguna ante el juzgado ni por el ministerio fiscal ni por el abogado del Estado.

SEGUNDO.Hechos del apartado B contenedor GESU 4926308 en el puerto de Santurce. Ha resultado probado y así se declara que los acusados Jesús Luis y Argimiro , mayores de edad, sin antecedentes penates actuando de común acuerdo, expendieron a nombre de la empresa Almacelogi, propiedad a 50% del segundo acusado, sito en el polígono C Comellas, c/ La Farga número 4 de Esparraguera, el contenedor GESU 4926308 dirigido a la empresa Lanesoro Mushrooms LTD de Irlanda.

El referenciado contenedor cuando se hallaba en el puerto de Santurce el 23/01/2007, a raíz de una autorización judicial, dimanante del juzgado de primera instancia número 6 de Martorell, diligencias previas 20/2007, con presencia de secretario judicial, y agentes aduaneros, fue abierto siendo hallado en su interior 503,500 cajetillas de tabaco, cuyo valor de mercado ascendía a 1.076.650 euros, carentes de precintos fiscales reglamentarios de ningún país de la Unión Europea y sin documentación legal que amparase su legal tenencia y comercialización en España. La deuda aduanera asciende a 849,267.15 euros.

TERCERO.-Hechos del apartado A contenedor MSKU 8073729 en Olesa de Montserrat. Ha resultado probado y así se declara que el dial 9/01/2007, a las 11 Horas los acusados Patricio , Geronimo , Jesús Luis , mayores de edad, sin antecedentes penales, se encontraban en la nave industrial sita en la calle Cami de Vilapou, de la localidad de Olesa de Monserrat, para descargar y lucrarse del contenido del contenedor referenciado, procedente de Malasia, siendo detenidos por agentes de aduanas que procedieron a abrir el contenedor MSKU 8073729, encontrando en su interior varias cajas que contenían herramientas de plástico y en una segunda fila hojas que estaban llenas de cartones de tabaco.

Ha resultado probado que el contenedor fue custodiado de forma permanente por los agentes aduaneros hasta el recuento efectuado por la secretaria judicial donde se encontraron 400.140 cajetillas de tabaco de la marca Richman, cuyo valor de mercado asciende a 800.280 €. Folio 960 y siguientes.

Ha resultado probado que en la documental se había declarado que el contenido de dicho contenedor era cajas de herramientas de plástico, figurando en la casilla el importador en nombre del acusado Patricio .

Ha resultado probado que el seguimiento del contenedor se realizó hasta Olesa de Monserrat, Barcelona, donde el camión que lo transportaba, entró en una nave sita en la calle del Camí de Vilapou, en donde esperaban los acusados Patricio , Jesús Luis y Geronimo .

Ha resultado probado que el acusado Rita , actuó en el presente procedimiento sólo como arrendador del local referenciado, sin tener conocimiento del hecho delictivo y no se encontraba en el local. El Ministerio Fiscal no le acusa. Solamente es acusado par el abogado del Estado corno cooperador necesario.

TERCERO.-En la fase de enjuiciamiento el procedimiento ha estado paralizado en diversas ocasiones, por causas no imputables a los acusados, a consecuencia de haberse negado el Juzgador a cumplir la Sentencia dictada por este Tribunal en la Sentencia de fecha 11-2-2012 . Las sentencias de fechas 29-2-2012 , de fecha 19-3-2013 , y de fecha 20-11- 2014 dictadas por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, han sido anuladas en tres ocasiones por la Audiencia Provincial -Secciones Décima, Quinta y Segunda- por idéntico motivo. Desde la primera sentencia de instancia de fecha 29-12-2012 hasta el dictado de esta sentencia se han ocasionado dilaciones superiores a tres años de duración.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Por la defensa del apelante Argimiro se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) nulidad de actuaciones ( art. 11.1 LOPJ ) en aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado por haberse practicado la apertura del primer contenedor, en base a la cual se condena al acusado por un delito de contrabando sin autorización judicial; b) error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia y de 'in dubio pro reo' por falta de prueba suficiente. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

II. Por la defensa del apelante Geronimo se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) falta de motivación de la condena con vulneración del art. 24. 2 CE y b) el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E , ante la falta de prueba que sustente la condena, Solicita se deje sin efecto la sentencia y se dicte otra en la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado.

III. Por la defensa del apelante Patricio se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) nulidad de la sentencia por vulneración de las garantías constitucionales generador de indefensión material, por falta de motivación de la cuarta sentencia dictada, tras el dictado de tres sentencias absolutorias, revocadas todas ellas con declaración de nulidad, habiendo sido obligado el Juzgador a dictar una sentencia condenatoria, valorando una prueba que en las tres sentencias anteriores declaró el juzgador como ilícita. Se solicita la nulidad de la sentencia por falta de motivación con retroacción de las actuaciones para que el mismo Juzgador dicte una nueva sentencia con las debidas garantías; b) nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las garantías constitucionales por vulneración al derecho a la tutela efectiva; d) de forma subsidiaria indebida aplicación del art. 4 de la LO 12/95 de represión del contrabando. Inexistencia de responsabilidad civil a decretarse en sentencia por extinción de la deuda tributaria, al haberse decomisado los productor introducidos de forma irregular ( art. 233 d) del Reglamento europeo; e) indebida aplicación del art. 66.1. 2º CP en relación a la rebaja penológica de la pena de multa, no solo a la pena privativa de libertad reduciendo en dos grados la pena de multa y la de inhabilitación especial de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (STS de 2 de diciembre del 2009 ) 'en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena deberá alcanzar a la totalidad de la privación de libertad y multa' y 16-2-2012 que menciona la 591/2003, de 15 de abril . Por ello se solicita que se rebaje en dos grados la pena de multa de tal forma que su importe ascendería como mínimo a 600.210 euros (valor de los derechos arancelarios no pagados) y como máximo a 1.200.420 euros, (siendo que la impuesta es de 2.400.840 euros) con los consiguientes efectos en caso de impago Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o en su caso de acuerdo con los pedimentos del recurso.

IV. Por la defensa del apelante Jesús Luis se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) inaplicación del error invencible alegado por el acusado estaba dedicado a la carga y descarga de los contenedores, sin dar instrucciones sobre los mismos por lo que su intervención fue mínima y desconocía lo que había en el contenedor. Siendo de aplicación la eximente del art. 14.3 CP , es decir un error de tipo invencible siendo un jubilado que complementa su escasa pensión con todo tipo de trabajos relacionados con la carga y descarga de camiones y b) nulidad de actuaciones al ser nula la apertura del primer contendor sin autorización judicial y sin la presencia del secretario judicial. Por lo que la prohibición de una prueba ilícita tiene como efecto en virtud del art. 11.1 LOPJ que no pueden ser utilizadas las derivadas de ésta; c) nulidad de la sentencia por falta de motivación al no explicitar la valoración de cada una de las pruebas practicadas limitándose a señalarlas; d) graduación de la pena impuesta de forma subsidiaria aplicando las siguientes circunstancias atenuantes a) error de tipo invencible y b) grado de participación al poder ser calificado su conducta como cómplice lo cual llevaría a la aplicación de la pena inferior en grado y en grado de tentativa o frustración al no abrirse en aduana a pesar de que se sospechaba su contenido permitiendo que pasase la misma haciendo un seguimiento. En cuanto al segundo contenedor ni siquiera ni siquiera llegó a atravesar la aduana. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo o en su caso de acuerdo con los pedimentos del recurso

V.Por el MINISTERIO FISCALse fundamenta el recurso de apelación en un único motivo jurídico: indebida aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas sin que de los hechos probados se infiera para poder apreciarla los periodos que sustentan dilaciones superiores a tres años conforme al Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012. Solicite que se revoque parcialmente la sentencia a fin de dejar sin efecto dicha circunstancia atenuante y se fije la pena dentro de los márgenes legales sin apreciación de la misma.

SEGUNDO.-Previo al estudio individualizado de cada uno de los recursos interpuestos, el Tribunal constata que el Juzgador ha dictado cuatro sentencias en el presente procedimiento, siendo la que se recurre la última de fecha 16-2-2016 , que tras la tramitación de los pertinentes recursos e impugnaciones presentadas, fue repartida por turno de reparto a esta Sección recibiéndose la causa en fecha 14-12-2016.A fin de contextualizar las razones de tan anómala situación, para la comprensión de la resolución de los recursos presentados,es de resaltar lo siguiente:

1) El Juzgador dictó Sentencia nº 130/2012, de 29 de febrero de 2012 , en la que absolvió a los cuatro acusados de este procedimiento, de un delito de contrabando, por los hechos relativos al primer hecho objeto de acusación referido al contenedor MSKU 8073729 en Olesa de Montserrat, por considerar que es prueba ilícita la apertura del contenedor por parte de los agentes de vigilancia aduanera y de la posterior cadena de custodia. En la misma sentencia se les condenó por un delito de contrabando en relación a los hechos referidos al segundo hecho objeto de acusación referido al contenedor GESU 4926308 en el puerto de Santurce.

2) La anterior sentencia fue declarada nula y revocada parcialmente por esta Sección Décima de la Audiencia Provincial en fecha 11 de diciembre de 2012, en el Rollo de Apelación nº 239/12, en la que se acordó que con retroacción de las actuaciones el Juzgador dictase nueva sentencia, sin celebración de un nuevo juicio, a los efectos de que partiendo de la licitud de la prueba referida al primer hecho objeto de acusación,con libertad de criterioresolviese acerca de los pedimentos contenidos en los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y Abogado del Estado.

De esta forma consta en el fallo de la sentencia de fecha 11-12-2012 dictado en esta segunda instancia: Que, sin entrar en el fondo de los recursos presentados por la Procuradora Lina Atset Tormo en representación del acusado Argimiro y, por la Procuradora Mireia Larriba Castel en representación del acusado Jesús Luis ESTIMAMOS los recursos de Apelación interpuestos por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal. Declaramos la nulidad parcial de la Sentencia de fecha 29-2- 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona, en el procedimiento arriba referenciado y, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, con retroacción de las actuaciones a fin de que por el mismo Juzgador se dicte nueva Sentencia, de conformidad con lo acordado en el fundamento de derecho tercero de ésta, a fin de resolver con libertad de criterio los pedimentos contenidos en los escritos de calificación del Abogado del Estado y Ministerio Fiscal respecto al hecho de acusación A contenida en dichos escritos'

3) A pesar del claro mandato de la resolución dictada en esta segunda instancia, se dicta nueva Sentencia por el Juzgador en fecha 19 de marzo de 2013 , en la que hace constar que se encuentra en situación de jubilación forzosa por haber cumplido la edad de 70 años, y en la que absuelve a los acusados por el primer hecho objeto de acusación por considerar nuevamente prueba ilícita la referida apertura del contenedor. Dicha Sentencia fue revocada y anulada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de esta ciudad por Sentencia de 13 de junio de 2014, en el Rollo de Apelación nº 281/13 , acordando la retroacción de las actuaciones a fin de que el Juzgador dictase nueva sentencia al'no haber dado cumplimiento a la resolución dictada por la Sección Décima relativa al mandato de valorar,con libertad de criterio,las pruebas practicada en el plenario -con inclusión como válidas- de las pruebas obtenidas por los Agentes de Vigilancia Aduanera el día 19-1-2007 respecto de la apertura del contendor MSKU 8073729, de la cadena de custodia del mismo y del recuento del material realizado por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 6 de Martorell'

4) El Juzgador dictó Sentencia de 20 de noviembre de 2014 , de nuevo absolutoria para los cuatro acusados respecto al primer hecho objeto de acusación, con la misma argumentación de la primera que dictó, desoyendo por segunda vez las dos resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Barcelona en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la misma. Esta resolución fue revocada por tercera vez por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta ciudad por Sentencia 233/2015 de 30 de marzo de 2015, en el Rollo de Apelación nº 404/09 .

5) El Juzgador ha dictado la cuarta sentencia Sentencia 79/16 de 16 de febrero de 2016 , en la que procede a la condena de los cuatro acusados por los dos hechos objeto de acusación y que es el objeto de los presentes recursos de apelación presentados.

TERCERO.-RECURSO DE Argimiro

Como primer motivo jurídico alega, respecto al primer hecho objeto de acusación, la solicitud de nulidad de actuaciones ( art. 11.1 LOPJ ) en aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado por haberse practicado la apertura en fecha 19-1-2007 del primer contenedor MSKU 8073729 sin autorización judicial. Todo ello por las razones que se exponen en el recurso.

Tras nueva deliberación de este extremo jurídico, al tratarse de un Tribunal de composición distinta al que dictó la Sentencia de fecha 11-12-2012, criterio que fue ratificado por otras dos secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección Quinta y Sección Segunda -, nos ratificamos en el fundamento de derecho tercero de aquella primera resolución Sentencia de fecha 11-12-2012, dictada en el Rollo de Apelación 239/12, que en su fundamento de derecho quinto dice:

El Juzgador declaró la absolución de los acusados Rita , Patricio , Geronimo y Jesús Luis , al estimar la cuestión previa planteada por sus defensas, de nulidad de las pruebas obtenidas por los agentes de Vigilancia Aduanera mediante la apertura el día 19-1-2007 del contenedor MSKU 8073729, al haberse realizado sin autorización judicial y sin presencia del Secretario Judicial, conculcando los derechos constitucionales de los acusados.

En primer lugar, se ha de recordar que los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera tienen la consideración de Policía Judicial, tal y como lo declaró el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 14-11-2003, equiparando sus funciones a las específicamente previstas para la Policía Judicial en el art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Primera de la LO 12/1995, de 12 de diciembre , sobre represión del contrabando. El art. 283 Lecrim dispone como funciones de la policía judicial:averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlas y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial.

En segundo lugar, la apertura de un contenedor por Agentes de Vigilancia Aduanera en funciones de policía judicial, con la finalidad de constatar si contienen mercancías de ilícito comercio, y caso positivo proceder a su precinto poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, no vulnera ningún derecho constitucional, por cuanto no puede equipararse un contenedor a un domicilio, y, en consecuencia no le son de aplicación las garantías constitucionales que rigen para preservar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio (art. CE).

En efecto, la doctrina jurisprudencial es unánime y constante en el sentido antes referido. La STS de 23 de junio de 2005 , establece'... el objeto o lugar sometido a inspección (contendor de mercancías) no posee la catalogación legal de domicilio...ninguna protección constitucional merece un contenedor que en sí mismo es mercancía o recipiente de mercancía. Ni es lugar donde se pueda vivir, ni medio para trasladar correspondencia, ni ninguna otra equiparación, cayendo así fuera de los límites protectores de la ley'.En el mismo sentido la STS de 20-3-2007 .

Y, la STS de 30 de junio del 2005 'en modo alguno le es aplicable al examen del contenedor el protocolo exigible para los envíos postales... la Policía Judicial está facultada por sí y ante sí para efectuar las diligencias necesarias para recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de conformidad con el art. 282 Lecrim y 11 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado . En el marco de esas facultades de prevención de delitos se encuentra sin lugar a dudas el examen de un contenedor que haya podido levantar sospechas..... Fue correcta la actuación de la policía sin necesidad de actuar bajo la dirección del Juez al tratarse de una diligencia de investigación, dándosele cuenta cuando se tuvo la evidencia de haberse encontrado droga en el interior del contenedor'.

La STS de 15 de marzo del 2011 dice'...la inspección a la que se encuentran sometidas todas las mercancías sujetas a exportación o importación y que en ningún caso requieren autorización judicial, máxime cuando un contenedor de ningún modo puede equipararse a un domicilio'.

En tercer lugar, en contra de lo que afirman los recurrentes la cadena de custodia en el presente caso se realizó conforme a los parámetros legales ( art. 284 Lecrim ). Los Agentes de Vigilancia Aduanera, tras identificarse, efectuaron la apertura del contenedor en presencia de los acusados, y, al comprobar que llevaba tabaco por valor superior a 6.000 euros, lo cerraron, lo precintaron con dos precintos de seguridad y lo pusieron a disposición judicial, tras depositarlo en la terminal de contenedores Tencat, con vigilancia del mismo (f. 5) hasta la apertura y recuento del material ilícito que efectuó el Juzgado de Instrucción nº 6 de Martorell tras la pertinente autorización judicial. Consta en el f. 206 identificado por el Secretario Judicial el número de precintos de los contenedores previo a su apertura y recuento del material. Además se respetó la cadena de custodia de los efectos aprendidos. Consta en el f. 206 identificado el número de precintos de los contenedores en el momento de proceder por el Secretario judicial a la apertura y recuento, al hacer constar que los precintos del contendor son los números 1482917 y MAERSK ML-ES 1580432'.

Por todo ello procede declarar la validez de las pruebas obtenidas por los Agentes de Vigilancia Aduanera el día 19-1-2007 respecto a la apertura del contenedor MSKU 8073729, de la cadena de custodia del mismo, y del recuento del material realizado por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 6 de Martorell.

En consecuencia el primer motivo jurídico se desestima

b) En el segundo motivo jurídico se fundamenta la vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, respecto del segundo hecho objeto e acusación, sucintamente en las siguientes razones: respecto a su participación en la empresa Almacelogui que expidió el contenedor GESU 4926308 en Santurce, el hecho de tener el 50% de la titularidad de las acciones de la empresa no comporta que tuviera conocimiento de la existencia del contenedor que consta en hechos probados ni de su contenido, siendo otra persona el administrador único. El propio coacusado Jesús Luis ha mantenido siempre que no fue el recurrente quien le encargó el transporte del contenedor ni de la carga, simplemente hizo la gestión de la gestión de solicitar el contenedor a la empresa MCAndrews, SA sin que responda a las características descritas por el conductor de la empresa transportista y el representante legal .

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 724/2014, de 13 de noviembre , nº 159/2014, de 11 de marzo , 867/2013 de 28 de noviembre , 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia,'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre )

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del Juzgador y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente.

En efecto el Juzgador ha tenido en cuenta la declaración de los acusados, la declaración testifical de tres agentes de Vigilancia Aduaneras, y como prueba documental el auto dictado por el juzgado de instrucción nº 6 de Martorell y acta del secretario judicial donde consta todos los paquetes de tabaco intervenidos. En relación a la participación del acusado el Juzgador motiva su culpabilidad en base al siguiente razonamiento 'Así mismo la declaración testifical del director gerente de Mac Andrews SA que acredita que fue el acusado Argimiro quien inicia la relación comercial con él años antes relativa al transporte de contenedores, y que en relación al contenedor referido al segundo de los hechos le llamo quien dijo actuar en nombre de aquel actuando en nombre de la empresa Almacelogi de Esparraguera, cuyos socios al 50% son del Sr. Argimiro y que le encarga el traslado del contenedor hasta el puerto de Bilbao y después a Irlanda. Las varias personas que han llamado para encargar transportes siempre decían actuar en nombre del recurrente. Es relevante la prueba documental encontrada en el interior del vehículo de Jesús Luis en el interior de la furgoneta que conducía, cuya titular es su esposa, una orden de transporte de contenedores del contenedor conforme es la empresa Almacelogi la titular del contenedor dirigido hasta el puerto de Bilbao.

Existe prueba de cargo suficiente y la inferencia realizada es lógica y racional. Por todo ello elsegundo motivo jurídico se desestima

CUARTO.- RECURSO DE Geronimo

Se estudian los dos motivos jurídicos de forma conjunta al estar totalmente entrelazados en sí. El apelante denuncia una doble vulneración de derechos fundamentales por no estar motivadas las pruebas que sustentan la condena y por infracción de presunción de inocencia dado que en síntesis en el fundamento de derecho quinto no se menciona por el Juzgador en base a que pruebas considera que el acusado estaba en Olesa de Montserrat para descargar y lucrarse del contenido del contendor referenciado en los hechos probados. En definitiva no concreta porque la presencia del acusado en el almacén tiene la transcendencia del conocimiento de la mercancía que obraba en el contenedor ni porque se le presume una finalidad lucrativa con este contenido dado que solo se encontraba allí porque le contrataron para descargar un camión. Respecto a la inspección aleatoria de los agentes de aduanas no basada en indicio alguno y de la apertura del contenedor cerrado y precintado, sin presencia del secretario judicial, siendo irregular la cadena de custodia. Se fundamenta la condena en una diligencia probatoria quebrantadora de derechos fundamentales, por lo que procede declarar la nulidad del registro y apertura del contenedor MSKU 8073729, dictando la nulidad de la sentencia apelada con retroacción de las actuaciones sin valorar el registro de apertura de dicho contenedor.

El artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en consonancia con lo dispuesto en el artículo 5 de la misma ley y los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , dispone la preceptiva necesidad de motivar las resoluciones judiciales que revistan la forma de auto y sentencia, exigiéndose que la motivación sea suficientemente justificativa de la solución adoptada por el Juzgador, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la falta o insuficiencia de la motivación implica la vulneración del principio de tutela judicial efectiva que incluye el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, suficiencia de motivación que ha de entenderse en el sentido de que en las sentencias consten de forma que puedan ser conocidas los fundamentos en que se basa la resolución judicial. Así, en su STC 158/2002, de 16 de septiembre el Tribunal Constitucional, siguiendo doctrina ya expresada en anteriores resoluciones ( SSTC 56/1987 , 150/1988 , 25/1990 y 141/1991 ), señala que 'no cabe exigir una motivación exhaustiva, ni es necesario que deba expresar el completo proceso lógico que indujo al Juez a su decisión, ni es imprescindible una descripción minuciosa de lo que se considera probado', y en su STC 305/2005, de 12 diciembre , con cita de la STC 196/2005, de 18 de julio , tras reiterar que 'la exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial', afirma que 'es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi'.

Y, de la misma forma que se rechaza que la motivación o fundamentación pueda quedar limitada a una simple 'cláusula de estilo', que pueda aplicarse a cualquier caso, con independencia de hechos, sujetos y correspondiente calificación jurídica, y que no puede admitirse como resolución motivada más que aquélla con fundamentación ad hoc.

De otro lado, se admite la motivación escueta o concisa ( ATC 256/2005, de 20 junio , ATC 279/2003, de 15 de septiembre y ATC 235/2004 de 8 de junio ).

En la sentencia dictada leído el fundamento quinto de la sentencia en la que se contiene la fundamentación de la condena, la fundamentación es suscinta, pero suficiente, sin que la misma pueda considerarse que vulnera el derecho a la tutela efectiva ni el derecho de defensa.

Pues bien, aplicada dicha doctrina al caso enjuiciado consideramos que la prueba de cargo señalada por el Juzgador está motivada y es suficiente, al basar la condena en el siguiente razonamiento:

'Este Juzgador valora y repasa nuevamente, con libelad de criterio, todas las pruebas practicadas en el plenario: documentales, testificales, testificales de los agentes de aduanas, con inclusión, como válidas, de las pruebas obtenidas por los agentes de vigilancia aduanera eJ día 13 enero 2007 respecto a la apertura del contenedor MSKU 8073729, de la cadena de custodia del mismo no interrumpida y del recuento del material realizado por el secretario judicial del juzgado de instrucción número seis de Martorell. Consta documentalmente acreditado en autos, en la diligencia de constancia de hechos, que el funcionario 0091 de vigilancia aduanera de Barcelona, siendo las 13 horas del día 19-01- 2007, hace constar que, realiza una llamada telefónica al Juzgado de instrucción número 6 de Martorell en funciones de guardia con objete de informar de la detención de los acusados Patricio , Geronimo y Jesús Luis , por un presunto delito de contrabando (folio 65 y 66 del Tomo I) Consta documentalmente acreditado que el 23-1-2007, es decir cuatro días después de la operación de apertura del referenciado contenedor, que ha permanecido bajo custodia ininterrumpida, y de la detención de los acusados, los agentes solicitan una diligencia de recuento de matinal Incautado que es practicado, por la Secretaria judicial del juzgado de primera instancia número 6 de Martorell. Consta documentalmente acreditado, según recuento de la secretaria judicial que el contendor contenía 400.140 cajetillas de tabaco de la marca Ridiman, cuyo valar de mercado asciende a 800.280 €. Folio 960y siguientes.

La declaración de los acusados, la abundante prueba documental, la declaración testifical de los tres agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, la diligencia del secretario judicial donde consta la enumeración de los paquetes de tabaco encontrados. El hecho de que los acusados Patricio , Geronimo y Jesús Luis , se encontraran en el interior de la nave industrial sita en Olesa de Montserrat, tal y como declararon los tres testigos-funcionarios del Servicio Aduanero, lo fue de común acuerdo para descargar el contenedor procedente Malasia (hecho probado tercero) estuvieran en el almacén y fueron detenidos por los agente de aduanas quienes lo comunicaron al Juzgado de Martorell, no es en virtud de su mera presencia sino por ser las personas que de común acuerdo eran las encargadas de la recepción del tabaco para su posterior distribución, siendo el acusado Patricio quien alquiló la nave para que pudiera hacerse la descarga. Declaraciones de los policías en el acto del juicio que explicaron las vigilancias a las que fueron sometidos previos al día que fueron detenidos'.

Respecto a la nulidad de la sentencia por haber tenido en cuenta una prueba ilícita nos remitimos a lo ya resuelto en el recursodel apelante Sr. Argimiro al desestimar el primer motivo jurídico.

Por ello se desestiman los dos motivos jurídicos interpuestos.

QUINTO.- RECURSO DE Patricio

En el primer motivo jurídico se peticiona la nulidad de la sentencia por vulneración de las garantías constitucionales generador de indefensión material, por falta de motivación de la cuarta sentencia dictada, tras el dictado de tres sentencias absolutorias, revocadas todas ellas con declaración de nulidad, habiendo sido obligado el Juzgador a dictar una sentencia condenatoria, valorando una prueba que en las tres sentencias anteriores declaró el juzgador como ilícita.

Nos remitimos a lo razonado en el fundamento de derecho segundo. A mayor abundamiento, de la lectura de las tres sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial se constata que contrariamente a lo que afirma el recurrente en todas ellas se anulan hasta en tres ocasiones la sentencia de instancia por considerar en todas ellas de que es prueba lícita la apertura del contendor abierto MSKU 2073729 en fecha 19-1-2007 . Las tres sentencias de la segunda instancia llegan a la misma conclusión que la prueba es lícita y debe ser considerada en la valoración de la prueba devolviendo las actuaciones al Juzgador para que redacte una nueva sentencia, con libertad de criterio, es decir con pronunciamiento de absolución o condena en virtud de las pruebas de cargo y descargo practicadas. Así lo menciona el Juzgador en su fundamento de derecho quinto, al afirmar haber actuado con libertad de criterio en la valoración de si el pronunciamiento debe ser absolutorio o condenatorio'este juzgador valora y repasa nuevamente,con libertad de criterio,todas las pruebas practicadas en el plenario.....'

El primer motivo jurídico se desestima.

En el segundo motivo jurídico se solicita la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las garantías constitucionales por vulneración al derecho a la tutela efectiva respecto a la inspección aleatorio de los agentes de aduanas no basada en indicio alguno y de la apertura del contenedor cerrado y precintado, sin presencia del secretario judicial, siendo irregular la cadena de custodia. Se fundamenta la condena en una diligencia probatoria quebrantadora de derechos fundamentales, por lo que procede declarar la nulidad del registro y apertura del contenedor MSKU 8073729, dictando la nulidad de la sentencia apelada con retroacción de las actuaciones sin valorar el registro de apertura de dicho contendor. el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E ;

Se desestima la petición por lo ya razonado en el fundamento de derecho tercero respecto del recurrente Sr. Argimiro al desestimar el primer motivo jurídico.

Como tercer motivo jurídico, de forma subsidiaria indebida aplicación del art. 4 de la LO 12/95 de represión del contrabando: inexistencia de responsabilidad civil a decretarse en sentencia la extinción de la deuda tributaria, al haberse decomisado los productos introducidos de forma irregular (art. 233 d) del Reglamento europeo.

La misma cuestión ha sido ya resuelta por la Sala II del Tribunal Supremo en la Sentencia 646/2014, de 8 de octubre , en su fundamento de derecho 9. En síntesis la doctrina casacional distingue en virtud de los preceptos legales aplicables frente al concepto de deuda aduanera, como concepto distinto el de la deuda tributaria. En caso de decomiso y confiscación, a efectos de la legislación penal aplicable a las infracciones aduaneras, la deuda aduanera no se considerará extinguida cuando la legislación penal de un Estado miembro establezca que los derechos de aduana sirven de base para determinar sanciones o cuando la existencia de una deuda aduanera sirva de base a acciones penales. El principio general referido a la extinción de la deuda aduanera por el decomiso de la mercancía ( art. 233.d) del Reglamento 2913/1992 , ha de ser interpretado conforme a la idea de que la entrada y circulación clandestina de estos efectos, implican 'un riesgo muy elevado de que tales mercancías acaben integradas en el circuito económico de los Estados miembros' con el consiguiente daño a los derechos arancelarios de la Unión Europea'.

El tercer motivo jurídico se desestima.

Como cuarto motivo jurídico se invoca la indebida aplicación del art. 66.1. 2º CP en relación a la rebaja penológica de la pena de multa, no solo a la pena privativa de libertad reduciendo en dos grados la pena de multa de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (STS de 2 de diciembre del 2009 ) 'en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena deberá alcanzar a la totalidad de la pena de privación de libertad y multa' y 16-2-2012 que menciona la 591/2003, de 15 de abril . Por ello se solicita que se rebaje en dos grados la pena de multa de tal forma que su importe ascendería como mínimo a 600.210 euros (valor de los derechos arancelarios no pagados) y como máximo a 1.200.420 euros, (siendo que la impuesta es de 2.400.840 euros) con los consiguientes efectos en caso de impago.

La STS 480/2011, de 13 de mayo nos recuerda confirmando un criterio establecido desde antiguo que en el marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ).

En el caso enjuiciado la pena de multa es legalmente incorrecta. De la misma forma que la multa en los casos del segundo párrafo del art. 368 -subtipo atenuado de escasa entidad en sustancias estupefacientes- debe ser rebajada también en un grado ( STS 82/2012, de 16-2-2012 ) al igual que la pena principal. En efecto, pese a la ausencia de una específica regla general, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS en su Acuerdo de 22 de julio del 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70. 1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem ( STS 1020/2013, de 17-12-2013 ). Por ello debe rebajarse la multa solicitada por el Ministerio Fiscal en dos grados al igual que la pena principal

El art. 3 de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Contrabando establece en relación a las penas a imponer'1. Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos. En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d), del artículo 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior.En los demás casos previstos en el artículo 2 las penas se impondrán en su mitad superior.

EL Juzgador en aplicación de dicho precepto ha impuesto una multa de 2.400.840 euros correspondiente al triple del valor señalado en el hecho probado tercero de 800.280 euros. La multa fijada de 2.400.820 euros debe ser rebajado en dos grados, al igual que la pena principal, en aplicación de la circunstancia atenuante dilaciones indebidas muy cualificada, por lo que se impone la cuantía mínima de 600.210 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses de prisión

En aplicación del art. 903 Lecrim , dicho motivo de estimación ha de ser aplicado al resto de los acusados, en este caso a los acusados condenados por los mismos hechos Patricio y Jesús Luis , al encontrarse en la misma situación siéndoles aplicables el mismo motivo alegado.

De igual forma corresponde de oficio, y en aplicación del art.903 Lecrim , revisar la multa impuesta a Jesús Luis y Argimiro de 3.229.950 euros por los hechos referidos en el hecho probado segundo (contenedor Gesu en Santurce), correspondiente al triple del valor de los bienes decomisados de 1.076.650 euros. El importe de la multa debe ser rebajada en dos grados, en aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, quedando fijada en 807.487,5 euros, con cuatro meses de responsabilidad personal subsidiaria.

El cuarto motivo jurídico es estimado

SEXTO.- RECURSO DE Jesús Luis

Se estudia conjuntamente el primer y tercer motivo jurídico al estar íntimamente entrelazados. Como primer motivo jurídico se alega infracción de ley por inaplicación del error invencible alegado por el acusado, el cual estaba dedicado a la carga y descarga de los contenedores, sin dar instrucciones sobre los mismos por lo que su intervención fue mínima y desconocía lo que había en el contenedor. Siendo de aplicación la eximente del art, 14.3 CP , es decir un error de tipo invencible siendo un jubilado que complementa su escasa pensión con todo tipo de trabajos relacionados con la carga y descarga de camiones

En el tercer motivo jurídico se peticiona la nulidad de la sentencia por falta de motivación al no explicitar la valoración de cada una de las pruebas practicadas limitándose a señalarlas.

Tal y como señala la STS 835/2012, de 31-10-2012 . Debemos recordar que se produce el error de prohibición cuando el autor cree que actúa lícitamente, -- STS 336/2009 de 2 de Abril --. El error de prohibición se constituye, como el reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente con la consecuencia de excluir la responsabilidad penal. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida. Solo en casos de que el error de prohibición sea vencible, cabrá una responsabilidad penal adecuada como prevé el art. 14 del Código penal .

En cualquier caso, a pesar de la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, no basta su mera alegación, sino que debe probarse tanto en su existencia como en su carácter invencible. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2005 (RJ 2005, 6896), dicho tipo de error 'no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la sentencia de 14 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 7860). La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo'.

Expuesta esta doctrina, ha de afirmarse que el acusado en virtud de la declaración testifical de los tres agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, se encontraba en el interior de la nave industrial de Olesa de Montserrat junto con Patricio y Geronimo , de común acuerdo para descargar el contenedor procedente Malasia (hecho probado tercero) Tal y como afirma el Juzgador no es en virtud de su mera presencia sino por ser las personas que de común acuerdo eran las encargadas de la recepción del tabaco para su posterior distribución. Declaraciones de los policías en el acto del juicio que explicaron las vigilancias a las que fueron sometidos previos al día que fueron detenidos. De ello se deriva que no se fundamenta la sentencia en una simple enumeración de las pruebas practicadas, sino en una valoración de las mismas, considerando que el juicio de inferencia es lógico y racional.

De igual forma respecto al hecho probado segundo, su participación se deriva, según los agentes policiales actuantes que conducía el vehículo furgoneta matrícula ....WGQ , a nombre de su esposa Adelina , encontrándose en su interior una orden de transporte del contendor GESU 4926308 conforme la empresa Almacelogi es la titular de dicha contenedor. Así consta además acreditado en los folios 6, 163, 205 y 355.

Se desestima el primer y tercer motivo jurídico.

En el segundo motivo jurídico se peticiona la nulidad de actuaciones al ser nula la apertura del primer contendor sin autorización judicial y sin la presencia del secretario judicial. Por lo que la prohibición de una prueba ilícita tiene como efecto en virtud del art. 11.1 LOPJ que no pueden ser utilizadas las derivadas de ésta.

Se desestima la petición por lo ya razonado en el fundamento de derecho tercero respecto del recurrente Sr. Argimiro al desestimar el primer motivo jurídico

En el cuarto motivo jurídico se solicita la graduación de la pena impuesta de forma subsidiaria aplicando las siguientes circunstancias atenuantes a) error de tipo invencible y b) grado de participación al poder ser calificada su conducta como cómplice lo cual llevaría a la aplicación de la pena interior en grado y en grado de tentativa o frustración al no abrirse el contenedor en la aduana, a pesar de que se sospechaba su contenido, permitiendo que pasase la misma haciendo un seguimiento.

No concurre el error de tipo vencible por lo dicho al contestar el primer motivo jurídico, ni siquiera con carácter de atenuante. El acusado no es cómplice, sino coautor. La Jurisprudencia ha venido señalando la dificultad de apreciar la participación en grado de complicidad en los delitos contra la salud pública y contrabando. Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis' ( STS 473/2010, de 7 de mayo ). Del resultado fáctico y de lo expuesto con anterioridad se deduce que su participación fue como coautor, siendo no subsidiaria sino esencial su participación. No corresponde por tanto la rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 CP .

El delito no es intentado. No existe duda alguna de que el delito ha sido consumado por los autores de los hechos fácticos declarados como probados, rechazándose en consecuencia la petición alternativa realizada por las de que se le condene en grado de tentativa. El delito de contrabando es de riesgo abstracto. La Jurisprudencia, de acuerdo con lo anterior, parte de la dificultades de apreciación de formas imperfectas de ejecución, tal y como ha reiterado en la reciente STS de 8 de enero de 2009 ,'la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, núm. 353/2007)... la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP ( STS 4-10-2004, núm. 1060/2004 )'.

El cuarto motivo jurídico se desestima

SÉPTIMO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Funda el Ministerio público su recurso alegando indebida aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas sin que de los hechos probados se infiera para poder apreciarla los periodos que sustentan dilaciones superiores a tres años conforme al Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 .

Efectivamente es cierto que la sentencia adolece, como nuevo defecto procesal, la de no haber consignado en los hechos probados los periodos que sustentan el razonamiento realizado en el fundamento de derecho octavo. En dicho fundamento la sentencia se constata que los hechos sucedieron el 19 y el 23 de enero del 2007, dictándose la cuarta sentencia en fecha 16-2-2016 por lo que considera que se han producido dilaciones indebidas 'muy graves' y en virtud de ellas rebaja en dos grados las penas.

Efectivamente es cierto que desde que el Juzgador dictó la primera sentencia en fecha 29-2-2012 , hasta el dictado de esta sentencia se han producido dilaciones indebidas extraordinarias, tal y como se razona en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia. Las graves consecuencias que tendría para los acusados que se volviese a remitir la sentencia a un magistrado que está jubilado para suplir la deficiencia detectada y redactase un hecho probado acorde con su fundamentación jurídico, es ilógico e irracional. En ningún caso puede dejarse sin efecto la aplicación de dicha circunstancia atenuante, por ser clamorosa e indudable que se han producido dilaciones extraordinarias, no imputables a los acusados, y si imputables, en la fase de enjuiciamiento al propio Juzgador, que por razones que ignoramos hasta en tres ocasiones ha desoído las resoluciones dictadas por tres secciones de esta Audiencia Provincial, conducta obstinada y a todas luces incomprensible, que no puede tener trascendencia de denuncia o queja, a efectos disciplinarios, dada su condición de magistrado-jubilado en el momento de dictar la segunda sentencia y las posteriores.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 12-2-2012 es del siguiente tenor:Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'

De esta forma, el Tribunal considera que es patente y notorio que concurren dilaciones indebidas muy cualificadas, superiores a tres años de duración, y en consecuencia, en beneficio de los acusados, procede subsanar en esta segunda instancia el déficit constatado introduciendo un último hecho probado en el que consta las paralizaciones habidas en la tramitación de la causa y que sustentan el mantenimiento de la decisión judicial.

OCTAVO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelacióninterpuestos por la representación procesal de Argimiro , de Geronimo , de Jesús Luis y del MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia de fecha 16-2-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 18 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuenciaCONFIRMAMOSdicha resolución, salvo en la cuantía de las penas de multas impuestas; declarando de oficio las costas de la apelación.

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de Apelación interpuesto por Patricio , señalando, por el delito de contrabando, y con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas,la pena de MULTA en la cuantía de SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS (600.210 €),con arresto sustitutorio de cuatro meses de prisión y con desestimación del resto de motivos jurídicos, confirmamos el resto de la sentencia.

De oficio,se hace extensivo al resto de los acusados la rebaja en dos grados de las multas impuestas,en aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, las cuales quedan fijadas de la siguiente forma: a Geronimo y Jesús Luis , la pena de MULTA en la cuantía de SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS DIEZ EUROS (600.210 €), con arresto sustitutorio de cuatro meses de prisión (por el delito de contrabando referido en el hecho probado tercero). Y, respecto a los acusados Jesús Luis Y Argimiro por el delito de contrabando referido en el hecho probado segundo, se fija la pena de MULTA en OCHOCIENTOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA euros (800.280 €), con arresto sustitutorio de cuatro meses de prisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.