Sentencia Penal Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 20/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A Nº: 292/17
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTA:
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS:
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO MIXTO Nº: 5 DE CHICLANA
DILIGENCIAS PREVIAS Nº: 1049/2012
PROC. ABREVIADO Nº: 20/2017
En Cádiz, a 17 de octubre de 2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio
Fiscal, por la posible comisión de un delito de Estafa contra el acusado Amador , nacido en Tremp (Lleida)
el día NUM000 de 1964, hijo de Luis Angel y Carlota , con Documento Nacional de Identidad número
NUM001 , vecino de Mairena del Aljarafe (Sevilla) en la AVENIDA000 nº: NUM002 , NUM003 , (Código
Postal 41927) que ha sido tenido en forma como acusado en esta causa.
El referido acusado se encuentran en situación de libertad provisional. Ha sido representado por el
Procurador. Sr. Luis Pineda Zafra y defendido por la Letrado Sra. Fabiola Guillén Berraquero.
Ha sido parte como Acusación Particular Gema y Armando , representados por la procuradora Mª de
los Santos Romero Pérez y bajo la dirección letrada de la Sra. Mª Rosa Estrada Palomo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrado Sra Mª
INMACULADA MONTESINOS PIDAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de dos delito de Estafa, previstos y penados en los arts. 248 y 250.5º del Código Penal , solicitando que se le impusiera por cada uno de los delitos la pena de CUATRO AÑOS de prisión y multa de DOCE MESES con cuota diaria de 6 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena ,indemnizar a Armando en la suma de 150.000 euros y a Gema en la suma de 125.280 euros y costas.

La acusación particular teniéndolo por autor de un delito de Estafa art. 249 y 250.4 C.P . y otro de Estafa art. 249 y 250.5 del C.P . , solicita que se le imponga la pena para el primer delito de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses, con cuota diaria de 10 euros, para el segundo delito solicita que se le imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses, con cuota diaria de 10 euros y la misma indemnización.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para el día 12 de Septiembre de 2017, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales ,solicitando la defensa con carácter subsidiario a la absolución que se apreciara un delito de estafa continuado y la atenuante de dilaciones indebidas Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Amador ,mayor de edad y sin antecedentes penales. con el ánimo deobtener un ilícito beneficio económico con fecha 28 de Noviembre del 2007 como administrador único de la empresa Sevilla y Navarro Promociones S.L celebró un contrato de arras o señal con la entidad Frutas Ildefonso SL representada por Armando , en el que hizo constar ,no siendo cierto , que era dueño de pleno dominio de la parcela solar situado en el término de Conil de la Frontera , finca pendiente de inscripción registral dada su reciente aprobación de proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución V-8 , sector NUM004 , Polígono NUM005 , teniendo por objeto la adquisición de 100 metros destinados a local comercial y estipulándose un precio de 348.000 € (IVA incluido ) acordándose que la firma del contrato de compraventa definitivo del inmueble se verificaría antes de transcurridos seis meses salvo que en dicha fecha no se hubiese obtenido licencia de obras mayores , en cuyo caso se optaría por aplazar dicha firma hasta la consecución de la misma. En dicho acto tal y como se expresó en el citado contrato Armando entregó al acusado la cantidad de 150.000 € en concepto de arras.

El acusado con idéntico ánimo con fecha 28 de marzo del 2008 con la misma cualidad de administrador único de la entidad Sevilla y Navarro Promociones SL celebró un contrato de arras con Gema , en el que hizo constar,no siendo cierto , que era dueño de pleno dominio de la parcela de situado en el término de Conil de la Frontera , finca NUM006 del Registro de Conil de la Frontera, pendiente de nueva inscripción registral dada su reciente aprobación de proyecto Reparcelación de la Unidad de ejecución V-8, de sector NUM004 , polígono NUM007 , parcela NUM008 plantas NUM005 , de superficie de 708 m2, ocupación máxima de tres plantas y superficie de construcción 1.709,03 m2, le pertenece a la vendedora por compra a los actuales propietarios relacionados en el convenio Urbanístico celebrado el 2 de diciembre de 2004, con el Ayuntamiento de Conil de la Frontera , siendo su objeto una finca de 150 metros a planta baja destinados a comercial, , estableciéndose un precio de 417.600 € incluido IVA , acordándose la celebración del contrato el 31 de diciembre del 2008 , siempre y cuando se hubiera obtenido la licencia de construcciones otorgada por el Ayuntamiento de Conil de Frontera. En dicho acto tal y como en el citado contrato se hizo constar Gema entregó al acusado 125.280 €, en concepto de arras.

Antes de la celebracion de esta contrato y a fin de acreditar sus manifestaciones, el acusado facilitó a la compradora una copia de un contrato de compraventa -permuta con los propietarios de la parcela fechado el 12-3-08 , contrato que nunca llegó a celebrarse .

El acusado celebró los anteriores contratos de arras con la intermediciación y en presencia de Jenaro como propietario de la inmobiliaria Hijos de Conil , a quién ocultó de igual manera que a los compradores que carecía de cualquier derecho real sobre las fincas , así como que habían resultados infructuosas las gestiones realizadas cor los verdaderos propietarios para su adquisición al carecer de financiación, y por tanto a sabiendas de la imposibilidad de hacer frente de las consecuencias que por su incumplimiento contractual podían derivarse de la celebración del contrato de arras.

Con fecha 4 de febrero del 2011 por el Juzgado de lo Mercantil n°4 se declaró el concurso voluntario de acreedores de la entidad Sevilla y Navarro Promociones SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de dos delitos de estafa previstos y penados en el art. 248 y 250.1.5º del C.P de los que es responsable en concepto de autor del art. 28 del C.P . el acusado Amador por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr .

De acuerdo a una reiterada jurisprudencia el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficientes entidad para provocar el traspaso patrimonial.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo. De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta. Señala la STS de 19 de mayo de 2000 : 'Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ). hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002 ). En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.



SEGUNDO.- En el presente caso concurren todos los citados requisitos del delito de estafa pues está acreditado que el acusado a través del engaño de afirmar que era el propietario de las parcelas consiguió el desplazamiento patrimonial de los querellantes y consiguiente perjuicio económico.

El acusado, cuando el 28-11-07 y el 27-3-08 firmó los dos contratos denominados de arras , en los que consta que es dueño en pleno domino de las parcelas , no era el propietario de las mismas. En el acto del juicio ha manifestado que sí lo era porque llegó a un acuerdo con los propietarios a través del cual ellos le entregaron el solar siendo la contraprestación una permuta; que en el año 2007 ya era el propietario y aunque no tenía nada firmado ya tenía la posesión del solar; que actualmente no es el propietario del solar porque lo entregó en el concurso. No obstante no existe ninguna prueba de que se llegara a tal acuerdo, desprendiéndose de la prueba testifical de Alfredo , heredero-copropietario de las parcelas ,todo lo contrario : que no se llegó al acuerdo.

Alfredo ha declarado, y no hay razón alguna para dudar de su testimonio , que las negociaciones entre el acusado y los copropietarios del solar para la celebración de un contrato de cesión de suelo a cambio de obra futura estuvieron avanzadas y se intercambiaron proyectos de contrato ,pero finalmente sobre marzo o abril de 2008 se rompen las negociaciones y no se llegó a un acuerdo, porque una condición que ponían ellos,los copropietarios , era un aval de Amador de 2,5 millones de euros y este solo ofrecía medio millón; que no llegaron a ningún acuerdo verbal ,que ademas al ser un contrato complejo es difícil que pueda hacerse verbalmente ;que no hubo titulo ni modo, que Amador no les dio ninguna señal ni ellos la posesion ; que también mantuvieron negociaciones con otros promotores y se mandaron proyectos de contrato; que no sabia que el acusado había celebrado contratos de arras .

Se alega por el acusado como prueba del acuerdo verbal, que tenia la posesión de la finca como lo evidencia el tener puesto un cartel anunciando la promoción y haber realizado estudio geotécnico.

Efectivamente se hizo tal estudio , que consta en las actuaciones . No obstante Alfredo ha declarado en juicio que no le dieron la posesión de la parcela ni le autorizaron a nada,ni a meter maquinaria, pero que algunos decían que tenían que entrar para realizar estudios y se lo permitían, que sabe que el acusado y otros han realizado estudios y le han permitido el acceso a todos porque el Ayuntamiento exige sótano para aparcamiento y era necesario hacer el estudio . Respecto de cartel , dicho testigo ha manifestado que el acusado lo puso sin su consentimiento y no en su parcela sino en la de viario del Ayuntamiento y que su abogado les dijo que no podían quitarlo porque no estaba en su parcela.

En el acto del juicio Paulino ,que fue Director de la sucursal de Unicaja en Conil , ha declarado que había muchos promotores con permutas, que era una operación más dificultosa pero se financiaba por el banco , en suma que existía ese producto financiero y que ambas partes debían estar de acuerdo en la permuta , si no nadie firma ; que el acusado intentó financiar esa promoción, le consultó y él le dijo los requisitos para la financiación y no sabe más, cree que le pasó un estudio económico, pero no recuerda que le pasara algún documento de propiedad ; que uno de la familia de los herederos antes del 2006 le preguntó por el acusado porque le dijo que estaba en negociaciones para la venta de la parcela.

De este testimonio lo que se desprende es que había negociaciones para la compra o permuta de la parcela, lo cual se reconoce por los propietarios , y que el banco financiaba ese tipo de operaciones, pero lógicamente si se llegaba a un acuerdo , lo cual en el presente caso no se produjo. En este sentido debe también señalarse que el administrador del concurso, Teodosio , declaró en juicio que en el concurso el acusado aportó un contrato de permuta , pero el solar no se incluyó en el activo ni los herederos figuran como acreedores .

Amador dijo a los querellantes que era el propietario,siendo este engaño el que dio lugar al desplazamiento patrimonial de los mismos . Ello está acreditado por la prueba documental y testifical practicada. En ambos contratos se refleja que es propietario de la parcela y que estaba pendiente de inscripción registral dada la reciente aprobación de proyecto de reparcelación.Tanto Armando como Gema , han declarado en juicio rotundamente que Amador les dijo que era el propietario ,no que estaba en negociaciones con los propietarios para adquirir la finca y que de haber sabido que no lo era no habrían celebrado el contrato ni le habrían entregado el dinero, y que han sido engañados porque el acusado les vendió una cosa que no era suya ,lo que por pura lógica y sentido común es creible. También Maximiliano , hijo de Gema y, que como ambos han declarado en juicio era quien le asesoró en este asunto y la acompañó a la firma del contrato, se manifestó en el mismo sentido y Jenaro , propietario de la inmobiliaria quien declaró que el acusado era un promotor conocido de ellos porque le habían vendido otras promociones y rotundamente manifestó que el acusado le dijo que era propietario del solar por permuta y que quería vender.

Debemos plantearnos si los querellante podrían haber incumplido el deber de autotutela, pues cuando se va a adquirir una finca lo usual es obtener previamente una nota simple del Registro de la Propiedad que acredite la titularidad.

Señala la sentencia del TS fecha 31-05-2011 : 'Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

En el presente caso no consta que los querellantes tengan especiales conocimientos respecto a compra de inmuebles y en el contrato se hacia constar que la finca estaba pendiente de inscripción registral dada la reciente aprobación de proyecto de reparcelación .Los contratos se celebran a través de la intervención de una inmobiliaria , estando presente en el momento de la firma el dueño del misma, Jenaro lo que lógicamente produjo confianza en que no se faltaba a la verdad.

En este sentido Armando declaró en juicio que la compra se la propuso la inmobiliaria , que conocía a la familia de la inmobiliaria y le dijeron que Amador era el dueño e Maximiliano ha declarado que era una inmobiliaria de Conil de toda la vida lo que le produjo confianza, lo que es creíble.

Incluso en el caso de Gema , la misma y su hijo Maximiliano , que como ambos han declarado en juicio era quien le asesoró y acompaño a la firma del contrato, también los dos han coincidido en declarar que se le pidió al acusado que acreditase documentalmente la propiedad y mando un fax. Gema se ha limitado a declarar que su hijo le llevaba esto, que le pidieron que probase la propiedad y el acusado mando un fax.

Maximiliano ha concretado que Amador aportó un papel firmado por los propietarios del terreno. Siéndole exhibido los folios 268 y ss. de las actuaciones el Sr Maximiliano declaró que ese fue el documento que el acusado facilitó para acreditar ser el propietario , que les dijo que había hecho una permuta con los propietarios y que cuando se celebró el contrato en la inmobiliaria ya estaba ese documento , cree que remitido por fax .

El acusado ha reconocido en juicio que remitió el contrato de permuta que obra a los folios 53 y ss de las actuaciones - es el mismo que obra a los folios 268 y ss- , pero afirma que mas tarde , que se lo pidieron en el 2010,lo cual no tiene sentido , pues lo logico es que el comprador lo pida antes de celebrar el contrato .

Ademas el propietario de la Inmobiliaria Jenaro también declaró que estuvo presente en la firma de los dos contratos y que Maximiliano queria prueba de que era el propietario y el acusado mandó la permuta a la oficina para acreditar la titularidad . Siéndole exhibido el f 268 y ss de las actuaciones dicho testigo declaró que cree que eso fue lo que mandó el acusado , que era un requisito para la compra , que llegó antes de la firma del contrato y lo vió la querellante , que se fiaban del acusado porque siempre había cumplido , que le llamaron cuando se vio que no se construía y que luego se enteraron de que no era propietario . Por ultimo en la zona había unas vallas publicitando la promoción , si bien como luego veremos no exactamente en la finca objeto d elos contratos .

Por tanto no hubo incumplimiento del deber de autotutela , evidenciando además la conducta del acusado, que incluso envía un contrato falsificado , claramente la intención de engañar al comprador para obtener el desplazamiento patrimonial. Hemos de tener en cuenta que las exigencias que a los particulares impone dicho deber no pueden llegar al punto de culpabilizar a las victimas imponiéndoles imposibles previsiones y cautelas que tampoco aparecen expresamente previstas en el tipo penal. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo núm. 630/2009, de 19 de mayo : 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive casualmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado.

El acusado ha declarado en juicio que tenía capacidad para hacer la promoción. No obstante la prueba practicada en juicio evidencia lo contrario. La documental aportada por la parte acusada (libro mayor, escritura notarial de fecha 24-12-08 de reconocimiento de deuda, promesa de pago y constitución de hipoteca otorgada por Amador y Pablo y Simón y de reconocimiento de deuda y afianzamiento de 29-12-08 , escritura notarial de fecha 18-8-09 de novación de otras de prestamos hipotecarios celebrado entre Cajasur y el acusado , solicitud de concurso voluntario de 30-7-10 con listado de acreedores etc) ) evidencia que ya cuando firmó los contratos tenia deudas . Por su parte Esther que a la fecha de los hechos era esposa del acusado declaró en el acto del juicio que en el año 2007 trabajaba en la empresa en el departamento comercial y que la empresa en el año 2007 no tenia solvencia para la obra de Conil porque ya estaba muy mal, con diversos procedimientos reclamándole dinero Hacienda ; que en el año 2007 se rehipoteca su vivienda para otra promoción, la de Cortegana, que intentó salir del bache empresarial con su patrimonio pero no pudo y que en diciembre de 2008 hizo en Notaria un reconocimiento de deuda , testimonio creible pues se corresponde con la documental citada.

Ciertamente de dicha documental y testifical también se evidencia que el acusado intentó que la empresa funcionara hasta el punto de hipotecar su vivienda ,pero no se comete el delito porque el acusado no tuviera el deseo de construir, sino porque obtuvo el desplazamiento patrimonial mediante el engaño de hacerse pasar por propietario de la parcela cuando no lo era y estando en una mala situación económica que no le permitía realizar la permuta con los propietarios ni la promoción .

Al tiempo de los hechos se sancionaba como subtipo agravado en el art 250.1.6º el nº en los casos que pudiera predicarse la circunstancia indeterminada de especial gravedad atendido el valor de la defraudación, viniendo estimando la jurisprudencia que se alcanzaba la referencia de valor que daba lugar al subtipo agravado en la cuantía de 36.000 euros. Tras la reforma por la Ley Organica 5/10 el subtipo agravado se trasladó al nº 5º, que fijó ese valor en una concreta cantidad de 50.000 euros, no variándose la pena . En el presente caso concurre la agravación del art 250.1.º5 del CP ya que el valor de la defraudación en ambos delitos supera los 50.000 euros.



TERCERO.- La defensa con carácter subsidiario a la absolución solicita que la condena sea por un delito continuado de estafa y que se aprecia la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art 21,6 del CP .

El artículo 74 del Código Penal exige, para la concurrencia de un delito continuado, la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión a partir del que se realicen una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos infringiendo el mismo tipo penal o bien tipos de igual o semejante naturaleza. El Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 concreta dichos requisitos en los siguientes términos:'La especificación del delito continuado del artículo 74 CP requiere, según la Jurisprudencia de esta Sala II, la concurrencia de una serie de requisitos: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de «semejanza del tipo»; d) homogeneidad en el «modus operandi», lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad ( STS de 27 enero de 1999 )'.

En el presente caso estamos ante idéntica mecánica comisiva e infracción del mismo precepto penal en los dos casos. No obstante no existe proximidad temporal, pues entre uno y otro contrato median prácticamente cuatro meses lo que no permite apreciar un dolo unitario que abarque los dos actos realizados.



CUARTO .-La atenuante de dilaciones indebidas se regula en el art. 21.6 ª en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Es por tanto un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En el presente caso las querellas se interponen el 13-7-12 y por auto de fecha 22-8-12 se incoan las diligencias previas . Tras practicarse diversas diligencias el 2-9-16 se acuerda la continuación de las actuaciones por los tramites de Procedimiento Abreviado, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia en Mayo de 2017. No se observan paralizaciones relevante en la causa, de hecho la defensa no las refiere ,manifestando unicamente al modificar las conclusiones provisionales que se habían producido dilaciones indebidas en la fase de instrucción que había durado casi mas de cuatro años y medio.

En consecuencia no se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas ni como simple ni como cualificada.



QUINTO.- Se impone la pena mínima para cada uno de los delitos de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al no concurrir circunstancia alguna que aconseje mayor pena .



SEXTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente a tenor de lo dispuesto en los arts.

109 y siguientes del Código Penal . En consecuencia el acusado deberá indemnizar a Armando en la suma de 150.000 euros y a Gema en la suma de 125.280 euros SEPTIMO .-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se imponen al acusado las costas del procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares.

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Amador como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS DE ESTAFA AGRAVADA ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena para cada uno de los delitos de UN AÑO DE PRISIÓN,MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como al pago de las costas del procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares.

Amador deberá indemnizar a Armando en la suma de 150.000 euros y a Gema en la suma de 125.280 euros .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 741 , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en razón a lo expuesto, Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.